{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_226-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-05-10","aktenzeichen":"VII ZR 226/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 9 Bf Jede Abweichung von der VOB/B führt, auch wenn sie sich in einem Vertrag mit ei- nem öffentlichen Auftraggeber findet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes verein- bart ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346). Eine vertragliche Regelung, aufgrund derer der Auftraggeber eine Vertragserfül- lungsbürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, wich auch vor der Neufassung der VOB/B 2002 von § 17 Nr. 4 VOB/B ab. VOB/B § 8 Nr. 3 Zur Kündigung eines Bauvertrags durch den Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer die Arbeit nicht fristgemäß wieder aufnimmt, weil erhebliche Zweifel über die An- wendbarkeit öffentlich-rechtlicher Vorschriften bestehen, aufgrund derer ihm die Ge- fahr eines Bußgeldes droht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 226/05 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n10. Mai 2007 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nAGBG § 9 Bf \n\nJede Abweichung von der VOB/B führt, auch wenn sie sich in einem Vertrag mit ei-\nnem öffentlichen Auftraggeber findet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes verein-\nbart ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02, BGHZ \n157, 346). \n\nEine vertragliche Regelung, aufgrund derer der Auftraggeber eine Vertragserfül-\nlungsbürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, wich \nauch vor der Neufassung der VOB/B 2002 von § 17 Nr. 4 VOB/B ab. \n\nVOB/B § 8 Nr. 3 \n\nZur Kündigung eines Bauvertrags durch den Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer \ndie Arbeit nicht fristgemäß wieder aufnimmt, weil erhebliche Zweifel über die An-\nwendbarkeit öffentlich-rechtlicher Vorschriften bestehen, aufgrund derer ihm die Ge-\nfahr eines Bußgeldes droht. \n\nBGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - VII ZR 226/05 - OLG Celle \n\nLG Hildesheim \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Wiebel, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der \n\nKlägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nCelle vom 7. September 2005 im Kostenpunkt und insoweit auf-\n\ngehoben, als die Widerklage des Beklagten \n\nin Höhe von \n\n73.140,75 € abgewiesen worden ist und als ihr in Höhe eines \n\n7.696,46 € nebst Zinsen übersteigenden Betrages stattgegeben \n\nworden ist. \n\nDie weitergehende Anschlussrevision der Klägerin wird zurückge-\n\nwiesen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um die Abrechnung eines gekündigten Vertrages. \n\nIm Revisionsverfahren verlangt die Klägerin noch Mehrkosten für die Fertigstel-\n\nlung, der Beklagte in der Widerklage Restwerklohn. \n\nDer Beklagte wurde von der Klägerin mit Wärmedämmarbeiten an der \n\nHeizzentrale der JVA H. beauftragt. Für den Vertrag gelten die Vertragsbe-\n\nstimmungen der Klägerin in der Reihenfolge Besondere Vertragsbedingungen \n\n- EVM (B) BVB, Zusätzliche Vertragsbedingungen - EVM (B) ZVB/E, Techni-\n\nsche Vertragsbedingungen, VOB/B 1998 und VOB/C 1998. \n\n3 \n\nNach einem Streit über die Berechtigung von Nachträgen erklärte die \n\nKlägerin die außerordentliche Kündigung. Sie stellte selbst Schlussrechnung, \n\nnachdem der Beklagte ihrer Aufforderung zur Vorlage der Schlussrechnung \n\nnicht Folge geleistet hatte, und übersandte diese dem Beklagten am 10. Januar \n\n2002. Die Klägerin wies in diesem Schreiben mit Belehrung auf die Aus-\n\nschlusswirkung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 4 VOB/B hin. Der Beklagte erklärte am \n\n14. Februar 2002 einen Vorbehalt, legte jedoch erst am 29. Januar 2003 selbst \n\nseine Schlussrechnung vor, die einen restlichen Vergütungsanspruch in Höhe \n\nvon 81.127,32 € aufwies. \n\n4 \n\n5 \n\nMit der Klage verlangte die Klägerin Ersatz von Fertigstellungsmehrkos-\n\nten und Erstattung der Kosten für die Erstellung ihrer Schlussrechnung in Höhe \n\nvon insgesamt 7.521,33 €. Der Beklagte begehrt in der Widerklage die Restver-\n\ngütung aus seiner Schlussrechnung. \n\nDas Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Berufungs-\n\ngericht hat auf Berufung des Beklagten und Anschlussberufung der Klägerin nur \n\nder Widerklage in Höhe von 7.986,57 € stattgegeben. \n\n6 \n\n7 \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Wi-\n\nderklagebegehren weiter, soweit nicht bereits zu seinen Gunsten erkannt wor-\n\nden ist, also in Höhe von 73.140,75 € (81.127,32 € abzüglich 7.986,57 €). \n\nDie Klägerin begehrt in der Anschlussrevision auf die Klage noch \n\n7.054,22 € für die Fertigstellungsmehrkosten sowie die vollständige Abweisung \n\nder Widerklage. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nDie Revision des Beklagten hat in vollem Umfang Erfolg, die Anschluss-\n\nrevision der Klägerin nur zu einem geringen Teil. In diesem Umfang ist das Be-\n\nrufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver-\n\nweisen. \n\n9 \n\n10 \n\nDie weitergehende Anschlussrevision der Klägerin ist unbegründet. \n\nAuf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden \n\nRechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n11 \n\n1. Das Berufungsgericht spricht dem Beklagten auf die Widerklage eine \n\nVergütungsforderung von noch 7.986,57 € aus der von der Klägerin selbst er-\n\nstellten Schlussrechnung zu. \n\n12 \n\nDie weiteren in der Widerklage geltend gemachten Ansprüche in Höhe \n\nvon 73.140,75 € erkennt das Berufungsgericht ab. Die Klägerin habe sich zu \n\nRecht auf die Ausschlusswirkung des § 16 Nr. 3 VOB/B berufen. Der Beklagte \n\nhabe zwar am 14. Februar 2002 einen Vorbehalt erklärt, jedoch nicht innerhalb \n\nder folgenden 24 Werktage eine prüffähige Abrechnung vorgelegt. Auf die Aus-\n\nschlusswirkung könne sich die Klägerin berufen, weil die Parteien die Geltung \n\nder VOB/B insgesamt vereinbart hätten. Dies gelte auch unter Berücksichtigung \n\nder neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach jede vertragliche \n\nAbweichung von der VOB/B dazu führe, dass diese nicht als Ganzes vereinbart \n\nworden sei. Die besonderen Vertragsbedingungen enthielten einheitliche Be-\n\nstimmungen für Bauvorhaben öffentlicher Auftraggeber. Sie enthielten nur Kon-\n\nkretisierungen, ohne die VOB/B entscheidend zu ändern. Dies gelte insbeson-\n\ndere für die vom Beklagten kritisierten Nummern 8, 16.1, 18, 23 und 26.3 der \n\nzusätzlichen Vertragsbedingungen. \n\n13 \n\n2. Die mit der Anschlussberufung in Höhe von noch 7.521,33 € verfolgte \n\nKlage hält das Berufungsgericht für unbegründet, weil die Klägerin nicht zur \n\nfristlosen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B berechtigt gewesen sei. \n\n14 \n\nEntgegen der noch vom Landgericht vertretenen Ansicht habe die Kläge-\n\nrin nicht erklärt, unter keinen Umständen eine zusätzliche Vergütung für die \n\nPass- und Endscheiben entrichten zu wollen. Jedoch stelle sich die Weigerung \n\ndes Beklagten, die Wärmedämmarbeiten wieder aufzunehmen, wegen der Buß-\n\ngeldandrohung in § 13 der damals gültigen Heizungsanlagen-Verordnung unter \n\nBerücksichtigung des Schreibens der Klägerin vom 22. Mai 2001 nicht als so \n\ngrobe Vertragsverletzung dar, dass eine außerordentliche Kündigung gerecht-\n\nfertigt gewesen sei. Der Beklagte habe darauf hingewiesen, dass die nach der \n\nDIN 4140 erforderlichen Abstände zwischen den gedämmten Rohren unterein-\n\nander und zu den Wänden nicht vorhanden seien und die Missachtung der in \n\nder Heizungsanlagen-Verordnung bestimmten Werte bußgeldbewehrt sei. Die \n\nKlägerin habe die Ansicht vertreten, die DIN 4140 sei nicht allein einschlägig. \n\nSie sei damit einverstanden, dass eine geringere Dämmung aufgebracht werde, \n\nhabe den Beklagten jedoch gleichzeitig darauf hingewiesen, dass die Hei-\n\nzungsanlagen-Verordnung anzuwenden sei. Letztlich könne offen bleiben, ob \n\ndas Gebäude der JVA von der Heizungsanlagen-Verordnung ausgenommen \n\ngewesen sei. Weil die Klägerin den Beklagten in seiner Auffassung, die Hei-\n\nzungsanlagen-Verordnung sei anwendbar, bestärkt habe, liege in der Weige-\n\nrung des Beklagten nicht ein vertragsuntreues Verhalten von solchem Gewicht, \n\ndass die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. \n\nII. \n\nDie hiergegen gerichteten Angriffe der Revision des Beklagten haben Er-\n\nSie beanstandet zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts, der Be-\n\n15 \n\n16 \n\nfolg. \n\nklagte sei gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B gehindert, weitere Vergütung geltend zu \n\nmachen. Auf diesen Einwand kann sich die Klägerin nicht berufen, weil die \n\nVOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist (1.) und der Schlusszahlungseinwand \n\ndaher unwirksam ist (2.). \n\n17 \n\n1. Die VOB/B ist nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem hier geltenden \n\nGesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen entzogen, wenn sie als Ganzes \n\nvereinbart worden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welches Gewicht der \n\nEingriff hat. Die Inhaltskontrolle ist auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige \n\ninhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen. Eine derartige Abweichung \n\nenthält jedenfalls die Nr. 26.3 in Verbindung mit Nr. 30 der Zusätzlichen Ver-\n\ntragsbedingungen der Klägerin. \n\n18 \n\nNach Nr. 26.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin ist bei \n\nAbschlagszahlungen eine Bürgschaft zu leisten. Nr. 30 legt fest, dass es sich \n\num eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handeln muss. \n\n19 \n\nNach § 16 Nr. 1 VOB/B sind auf Antrag Abschlagszahlungen in Höhe des \n\nWertes der jeweils nachgewiesenen Leistung zu zahlen. Ist vertragsgemäß eine \n\nBürgschaft für diese Abschlagszahlungen zu stellen, so handelt es sich um eine \n\nVertragserfüllungsbürgschaft, die den Regelungen des § 17 VOB/B unterfällt. \n\nFür die insoweit als eine der in § 17 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Sicherheiten \n\nvereinbarte Bürgschaft enthält die VOB/B in § 17 Nr. 4 eine Regelung, die eine \n\nBürgschaft auf erstes Anfordern nicht zulässt. Dies galt der Sache nach auch \n\nbereits vor der ausdrücklichen Klarstellung durch die Neufassung in der VOB/B \n\n2002. Denn nach dem Sicherungssystem der VOB/B, wie es sich bei einer Ge-\n\nsamtbetrachtung darstellt, soll die Sicherheitsleistung mittels Bürgschaft dem \n\nAuftragnehmer die Liquidität dauerhaft erhalten. Diesem Ziel läuft die Vereinba-\n\nrung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zuwider. \n\n20 \n\nAn dieser Beurteilung ändert nichts, dass die Vertragsbedingungen von \n\neinem öffentlichen Auftraggeber verwendet worden sind. Auch für ihn gelten die \n\nErwägungen im Senatsurteil vom 22. Januar 2004 (BGH, Urteil vom 22. Januar \n\n2004 - VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346, 349). Danach ist die Inhaltskontrolle \n\nselbst dann eröffnet, wenn nur geringe inhaltliche Abweichungen von der \n\nVOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende \n\nRegelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Rege-\n\nlungen ausgeglichen werden. \n\n21 \n\n2. Die Klägerin kann sich nicht auf § 16 Nr. 3 VOB/B berufen, weil diese \n\nVertragsklausel der isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält (BGH, Urteil vom \n\n17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357 und vom 19. März 1998 \n\n- VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176). Denn die Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis \n\n5 VOB/B über den Ausschluss von Nachforderungen bei vorbehaltloser An-\n\nnahme einer Schlusszahlung oder einer ihr gleichstehenden Schlusszahlungs-\n\nerklärung verstößt auch nach der Neufassung der VOB/B zum 19. Juli 1990, \n\nsoweit nicht die VOB/B \"als Ganzes\" vereinbart worden ist, gegen § 9 AGBG \n\nund ist deswegen unwirksam. \n\n22 \n\n3. Die Abweisung der Widerklage kann daher mit der im Berufungsurteil \n\ngegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Der Vergütungsforde-\n\nrung des Beklagten steht, soweit sie auf Bezahlung nicht erbrachter Leistungen \n\ngerichtet ist, auch nicht bereits eine wirksame Kündigung der Klägerin aus § 8 \n\nNr. 3 VOB/B entgegen (dazu unten IV. 1.). Zur Berechtigung der Widerklagefor-\n\nderung hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - im \n\nÜbrigen keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben, wobei \n\ndie Klägerin Gelegenheit hat, ihre weiteren in der Revisionserwiderung enthal-\n\ntenen Bedenken zur Geltung zu bringen. \n\nIV. \n\n23 \n\n24 \n\nDie Anschlussrevision ist nur zu einem geringen Teil begründet. \n\n1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Abweisung der Klage durch das \n\nBerufungsgericht. Die Voraussetzungen des von der Klägerin auf § 8 Nr. 3 \n\nAbs. 2 VOB/B gestützten Schadensersatzanspruchs sind nicht erfüllt, da das \n\nBerufungsgericht die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung rechtsfehler-\n\nfrei als freie Kündigung im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/B angesehen hat. \n\n25 \n\nDie Klägerin hat den Vertrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 VOB/B gekün-\n\ndigt, weil der Beklagte die Arbeiten nicht innerhalb der ihm mit Schreiben vom \n\n22. Mai 2001 bis zum 5. Juni 2001 gesetzten Frist wieder aufgenommen hat. \n\nDie Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nicht nach § 8 Nr. 3 \n\nVOB/B zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, begegnet keinen Beden-\n\nken. \n\n26 \n\nOb ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt, ist eine \n\nFrage tatrichterlicher Würdigung, die in der Revisionsinstanz nur beschränkt \n\nüberprüft werden kann, insbesondere darauf, ob der Tatrichter Tatsachen außer \n\nAcht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 23. Mai \n\n1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267). \n\n27 \n\nUnter Berücksichtigung der zwischen den Parteien bestehenden Koope-\n\nrationspflichten (vgl. dazu BGH, Urteile vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98, \n\nBGHZ 143, 89, 93; vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02, NJW 2003, 2678 = ZfBR \n\n2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497) war die Klägerin gehalten, \n\nsich zunächst um eine einvernehmliche Beilegung des noch bestehenden Kon-\n\nflikts zu bemühen und durfte nicht fristlos kündigen. Da nach den Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts der Beklagte erhebliche Bedenken haben konnte, \n\nob auf das Vorhaben die Vorschriften über die Mindestdämmung der Heizungs-\n\nanlagen-Verordnung anwendbar waren, deren Nichtbeachtung für den Beklag-\n\nten mit der Gefahr eines Bußgeldes verbunden war, durfte die Klägerin sich \n\nnicht einerseits mit einer geringeren Dämmung einverstanden erklären, ande-\n\nrerseits aber den Beklagten auf die Anwendung der Heizungsanlagen-\n\nVerordnung verweisen. Jedenfalls aus revisionsrechtlicher Sicht ist es nicht \n\nrechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht bei diesem Sachverhalt kein \n\nschuldhaftes Verhalten des Beklagten darin gesehen hat, dass er die Arbeiten \n\nnicht innerhalb der ihm gesetzten kurzen Frist wieder aufgenommen hat. \n\n28 \n\nDa es an einem schuldhaften Verhalten des Beklagten fehlt, hat die Klä-\n\ngerin keinen Anspruch auf Erstattung der im Revisionsverfahren noch weiter \n\ngeltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten. \n\n29 \n\n2. Die Klägerin konnte daher auch nicht gegen den vom Berufungsge-\n\nricht auf die Widerklage hin zuerkannten Teilbetrag der Vergütungsforderung \n\ndes Beklagten aufrechnen. \n\n30 \n\nLediglich in Höhe von 290,11 € hat die Anschlussrevision Erfolg, soweit \n\nsie sich gegen die Widerklageforderung richtet. Denn soweit das Berufungsge-\n\nricht einen Betrag von 7.986,57 € aufgrund der eigenen Berechnung der Kläge-\n\nrin zuerkennt, weist die Berechnung einen Fehler auf. \n\n31 \n\nEntgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht ei-\n\nnen Vergütungsanspruch von netto 13.465,84 DM, sondern von 12.976,69 DM \n\nberechnet. Das Berufungsgericht hätte daher mit der gegebenen Begründung \n\nlediglich einen Betrag von 7.696,46 € zuerkennen dürfen (12.976,69 DM + 16 % \n\nMehrwertsteuer/2.076,27 DM = 15.052,96 DM = 7.696,46 €). \n\nDressler \n\nWiebel \n\n Kuffer \n\n Bauner \n\nSafari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hildesheim, Entscheidung vom 08.12.2004 - 2 O 464/02 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 07.09.2005 - 7 U 12/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_226-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-10/vii-zr-226-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_226-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_226-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-10/vii-zr-226-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_226-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:41:03.393837+00:00"}}