{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_183-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-11-08","aktenzeichen":"VII ZR 183/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 633 Abs. 2 Satz 1 Verkündet am: 8. November 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisie- rung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaf- fenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist. b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vor- leistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht. d) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 183/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \n\nja \nja \n\nBGB § 633 Abs. 2 Satz 1 \n\nVerkündet am: \n8. November 2007 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\na) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisie-\nrung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaf-\nfenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist. \n\nb) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vor-\nleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach \ndem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten \nWerkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und \nHinweispflicht erfüllt hat. \n\nc) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der \n\nPrüfungs- und Hinweispflicht. \n\nd) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb \nnicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete \nBlockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt. \n\nBGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 - OLG München \n\nLG München II \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner, \n\nDr. Eick und Halfmeier \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der \n\nKlägerin wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesge-\n\nrichts München vom 28. Juni 2005 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für \n\nden Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der \n\nBeklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns. \n\nDer Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche \n\nStromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung \n\neines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch \n\nden Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte \n\nsich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheiz-\n\nkraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veran-\n\nlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über \n\ndie Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, \n\nArmaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren An-\n\nschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärme-\n\nbedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 \n\ndie G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermi-\n\nsche Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden. \n\n3 \n\nDer Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errich-\n\ntung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener be-\n\nhaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend \n\nerwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Behei-\n\nzung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht mög-\n\nlich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der \n\ndazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der \n\nKlägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermi-\n\nsche Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber \n\nder G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach \n\nseiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht \n\nbewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung \n\nausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels aus-\n\nreichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwas-\n\nserbedarf des Forsthauses zu decken. \n\n4 \n\nDie Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unbe-\n\nrechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. \n\nDer Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits ge-\n\nzahlten Werklohns von 19.280,00 €. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Wi-\n\nderklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsge-\n\nricht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Beru-\n\nfung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der \n\nBeklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit \n\ndem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDie Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin füh-\n\nren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache \n\nan das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnah-\n\nme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte aus-\n\ngeführt, die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht an-\n\ngelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme er-\n\nzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hin-\n\nweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei \n\nnicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei \n\nals Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzu-\n\nordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe \n\nsich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu \n\ndecken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein \n\nKraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht be-\n\nreitstellen könne. \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das \n\nKonzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit \n\nund Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesag-\n\nten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hin-\n\nweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks \n\nfolge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer \n\nStromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Hei-\n\nzung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur \n\nBeurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkennt-\n\nnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig voraus-\n\nzusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an \n\nelektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe \n\nder Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das \n\nAnlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da \n\nnach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die \n\nTauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf \n\ngemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch \n\ndie Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf \n\nhingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken \n\nwürde. \n\n9 \n\nDie Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzu-\n\nweisen, weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle \n\nhergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet \n\nsei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklag-\n\nte eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Ver-\n\ntragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die \n\nAbnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so \n\nbehandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne \n\nfestgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei. \n\nII. Die Revision des Beklagten \n\n10 \n\nDas Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit \n\nzu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das \n\nBerufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist \n\nnicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten \n\nHeizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Be-\n\nweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers \n\n(2.). \n\n11 \n\n1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzun-\n\ngen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Un-\n\nrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint. \n\n12 \n\n13 \n\na) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, \n\nwenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. \n\naa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die \n\nKlägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unter-\n\nnehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu ver-\n\nschaffen, § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die \n\nKlägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch \n\nsonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt \n\nist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Block-\n\nheizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der \n\nBeklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der \n\nUmstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzu-\n\nstimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unter-\n\nnehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für \n\nMängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom \n\n16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, \n\n4. Aufl., § 631 Rdn. 40). \n\n14 \n\nbb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraft-\n\nwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die \n\ndazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorin-\n\nstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten \n\nHeizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen taug-\n\nlich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung \n\nvorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis \n\nder \"vereinbarten Beschaffenheit\" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB \n\nzugrunde. \n\n15 \n\n(1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, \n\nergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaf-\n\nfenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des \n\nWerkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten \n\nErfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich \n\nnicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausfüh-\n\nrungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen \n\nder Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung \n\nvon der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 \n\nAbs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der \n\nHerstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte \n\noder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom \n\n17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 \n\n- VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR \n\n403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom \n\n15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 \n\n= ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, \n\n700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die \n\nParteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten \n\nRegeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für \n\nden vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und \n\nist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart \n\noder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Un-\n\nternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 \n\n- VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO). \n\n16 \n\n(2) Dieses Verständnis von der \"vereinbarten Beschaffenheit\" hat sich \n\ndurch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Aller-\n\ndings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 \n\nBGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. \n\neine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zu-\n\nnächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). \n\nSoweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmän-\n\ngeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), \n\nsonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, \n\ndie bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des \n\nWerks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werk-\n\nunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 \n\nBGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit \n\ndem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie \n\n1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen. \n\n17 \n\nZu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, \n\ndass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der \"vereinbarten \n\nBeschaffenheit\" in Frage zu stellen (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 \n\nRdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bau-\n\nprozess, 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, \n\n2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., \n\n§ 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 \n\nRdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteili-\n\nges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB \n\nauf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen \n\nist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht \n\nbeabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit \n\ndes Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entzie-\n\nhen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach \n\nallein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie \n\nsich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen \n\ndokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbar-\n\nte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 \n\nSatz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als \n\nmangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder \n\nAusführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es \n\nwürde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaf-\n\nfenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für \n\ndie Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt \n\nlassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, \n\nS. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76). \n\n18 \n\nDass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Be-\n\ndeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom \n\nGesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus \n\ndem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz \n\nzur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die \n\nFormulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher gel-\n\ntenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). \n\nAuch ist klargestellt, dass in aller Regel eine \"vereinbarte Beschaffenheit\" der \n\nKaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn \n\ndie Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraus-\n\nsetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Be-\n\nurteilung der \"vereinbarten Beschaffenheit\" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstä-\n\nben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, \n\nmit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz \n\naufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. \n\nDer Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missver-\n\nständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon \n\ndann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das \n\nWerk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BT-\n\nDrucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung \n\nerlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffen-\n\nheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten. \n\n19 \n\nb) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. \n\nNach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung \n\nder Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag \n\ngegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser \n\nzu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anla-\n\nge nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend er-\n\nwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der \n\nHeizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich \n\ngesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die \n\nvereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde \n\nFunktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass \n\ndas Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn \n\nein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur des-\n\nhalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen \n\nanderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, \n\nunzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Ver-\n\nantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungs- \n\nund Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu \n\nnicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er \n\nmuss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstaug-\n\nlichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten \n\nLeistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller \n\nderen Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt \n\nder Sowiesokosten zu übernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR \n\n169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, \n\nBauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings \n\nkann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der \n\nBesteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss \n\ndeshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die \n\nungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise \n\nverändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsge-\n\nrecht herzustellen. \n\n20 \n\n2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausge-\n\ngangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht ver-\n\nletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe. \n\n21 \n\na) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unterneh-\n\nmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf \n\nverbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder \n\nBauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der \n\nUnternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom \n\n11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober \n\n1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai \n\n2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, \n\n667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen \n\nist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes \n\neingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des \n\nUnternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer \n\nseine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten \n\nerfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in \n\n§ 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 \n\nRdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) \n\n§ 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unter-\n\nnehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er \n\nseine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht \n\nerfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote-\n\nnen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der geliefer-\n\nten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen \n\nsind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen. \n\n22 \n\nEntgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur \n\nund einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hin-\n\nweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschul-\n\ndensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechts-\n\nmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Viel-\n\nmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den \n\nUnternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich \n\nin der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Aus-\n\ndruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unterneh-\n\nmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem \n\nGrundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann \n\nhaftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen \n\ndes Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stof-\n\nfe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unter-\n\nnehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz \n\nder Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR \n\n34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR \n\n2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapell-\n\nmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet \n\nnicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. \n\nDer Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, \n\nwenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen \n\nder Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber \n\ngelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unterneh-\n\nmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge-\n\nteilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkre-\n\ntisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B \n\nhinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April \n\n1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR \n\n71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR \n\n1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; \n\nKniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; \n\nWerner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; \n\nIngenstau/ \n\nKorbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2). \n\n23 \n\nDies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind \n\nund auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänder-\n\nte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die \n\nAuffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konse-\n\nquent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter \n\nLeistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen \n\nder Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaf-\n\nten Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder \n\nRechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus al-\n\nlem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurück-\n\ngetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach \n\n§ 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche \n\nVorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unterneh-\n\nmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung \n\ndes Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht be-\n\nfürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum. \n\n24 \n\nb) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen erge-\n\nben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde-\n\nren Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 \n\n- VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern \n\nist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende \n\nFachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend \n\nsorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom \n\n23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR \n\n192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in en-\n\ngem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist \n\nsie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls \n\nauch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder \n\nBauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaf-\n\nten besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil \n\nvom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch \n\nwenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzun-\n\ngen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung \n\nseines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 \n\n= NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht al-\n\nlein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er \n\nsie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen \n\ndes ihm Zumutbaren selbständig prüfen. \n\n25 \n\nc) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen \n\ndes Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Hei-\n\nzungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. \n\nEs kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraft-\n\nwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie \n\ndessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch \n\nwenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er-\n\nrichtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in \n\nder Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf \n\nzu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheiz-\n\nkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von \n\nder G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, \n\nwelche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes \n\nzugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung \n\nfunktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der \n\nG. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der \n\neigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, \n\nhatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentli-\n\nchen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraft-\n\nwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, \n\nweil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend \n\nAbwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig \n\nhätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwer-\n\nkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen. \n\n26 \n\nd) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat \n\ngemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich \n\nauf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe \n\nden Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Ent-\n\nscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Un-\n\nternehmers, die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu be-\n\nweisen, der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaf-\n\ntung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darle-\n\ngungs- und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweis-\n\npflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR \n\n1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, \n\n128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 \n\nklargestellt worden. \n\n27 \n\n3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den \n\nvon ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies \n\nselbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin \n\nihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das \n\nBerufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren \n\nVoraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen wer-\n\nden kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten \n\ndes Beklagten entschieden worden ist. \n\nIII. Die Anschlussrevision der Klägerin \n\n28 \n\n29 \n\nDas Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, \n\nsoweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist. \n\n1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme \n\nder Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, \n\nwenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil \n\nvom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). \n\nDas gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich \n\nauch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur \n\nAbnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, \n\nso ist die Fristsetzung entbehrlich. \n\n30 \n\n2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die \n\nAbnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss \n\nan eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die An-\n\nschlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner \n\nBegründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint \n\nhat. \n\n31 \n\na) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unter-\n\nnehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungs-\n\ngericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Be-\n\nrufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann \n\nhat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Hei-\n\nzungsanlage an eine andere Wärmequelle. \n\n32 \n\nb) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhal-\n\nten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es \n\nbesteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweis-\n\npflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß \n\nzu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er \n\ndiese zu Unrecht endgültig verweigert. \n\nIV. \n\n33 \n\n34 \n\n35 \n\nDas Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur \n\nneuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nFür die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: \n\nDas Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen ei-\n\nnes Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klä-\n\ngerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der \n\nSachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet-\n\nheit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht er-\n\nkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, \n\ndass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermi-\n\nsche Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den \n\nWärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche \n\nPflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungs-\n\nanlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine \n\nVerantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig ange-\n\nnommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller \n\nsich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden \n\nhätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Ur-\n\nteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142). \n\n36 \n\nSollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 \n\nBGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, \n\nob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. \n\nDabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin \n\nunter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche \n\nAufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshand-\n\nlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionie-\n\nrenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR \n\n105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungs-\n\nanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungs-\n\ngericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbe-\n\ngründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle instal-\n\nlieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der \n\nBeklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Kläge-\n\nrin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller \n\nnach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor-\n\nleistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung \n\nreagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich \n\nwird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der \n\nVorleistung ermöglichen. \n\n37 \n\nSollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung \n\nhindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanla-\n\nge geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Ent-\n\nscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Bestel-\n\nler die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht \n\nerbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In die-\n\nsem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 \n\nSatz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 \n\nSatz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Bestel-\n\nler bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen \n\nder Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also \n\nnach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen \n\nAnspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt. \n\n38 \n\nDem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder \n\n§ 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfül-\n\nlung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung \n\ngestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch \n\nentstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem \n\ner noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur \n\nVerfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich \n\nnicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei \n\nVertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In \n\ndiesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor-\n\nliegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, \n\ndass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen wor-\n\nden. \n\nKuffer Kniffka Bauner \n\n Eick Halfmeier \n\nVorinstanzen: \n\nLG München II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_183-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-08/vii-zr-183-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":14},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 434","ref_norm":"434","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 324","ref_norm":"324","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 645","ref_norm":"645","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 636","ref_norm":"636","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_183-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_183-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-08/vii-zr-183-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_183-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:03:50.695568+00:00"}}