{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_152-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-09-22","aktenzeichen":"VII ZR 152/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 648 a Abs. 2 Verlangt der Unternehmer vom Besteller Sicherheit nach § 648 a BGB, so stellt die Abtretung der durch Bürgschaft gesicherten Werklohnforderung des Bestellers gegen seinen Auftraggeber an den Unternehmer keine hinreichende Sicherheitsleistung dar.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n22. September 2005 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 152/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGB § 648 a Abs. 2 \n\nVerlangt der Unternehmer vom Besteller Sicherheit nach § 648 a BGB, so stellt die \n\nAbtretung der durch Bürgschaft gesicherten Werklohnforderung des Bestellers gegen \n\nseinen Auftraggeber an den Unternehmer keine hinreichende Sicherheitsleistung \n\ndar. \n\nBGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 152/05 - OLG München \n\n LG Landshut \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 22. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die \n\nRichter Hausmann, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 21. Januar 2003 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin fordert Restwerklohn. Sie ist Gesamtrechtsnachfolgerin der \n\nGesellschaft bürgerlichen Rechts \"ARGE K.\", der sie als frühere Klägerin zu 2 \n\nzusammen mit der früheren Klägerin zu 1 als geschäftsführende Gesellschafte-\n\nrin angehört hatte. Das über das Vermögen der früheren Klägerin 1 eröffnete \n\nInsolvenzverfahren hat nach dem Gesellschaftsvertrag zur Vollbeendigung der \n\nGesellschaft bürgerlichen Rechts \"ARGE K.\" mit der Folge geführt, dass die \n\nKlägerin Gesamtsrechtsnachfolgerin dieser Gesellschaft geworden ist. Dement-\n\nsprechend hat der Senat das Rubrum berichtigt. \n\nDie Beklagte beauftragte die früheren Klägerinnen zu 1 und 2 als \"AR-\n\nGE\" durch Generalunternehmervertrag vom 2. Juli 1999 mit der Errichtung einer \n\nWohnanlage zum Pauschalpreis von 11.950.000 DM. Die früheren Klägerinnen \n\nstellten der Beklagten jeweils hälftig Vertragserfüllungsbürgschaften der Z. AG \n\nin Höhe von 6 % des Werklohnanspruchs, die sich ab Gewährleistungsbeginn \n\num 1 % ermäßigen und in Gewährleistungsbürgschaften umwandeln sollten. Im \n\nAugust 2001 wurde die Wohnanlage abgenommen und am 18. Oktober 2001 \n\nSchlussrechnung gelegt. Die Beklagte korrigierte diese auf 12.234.839,57 DM. \n\nNachdem die Beklagte mehrere Mängel gerügt hatte, forderten die frühe-\n\nren Klägerinnen die Beklagte am 14. Januar 2002 auf, bis zum 31. Januar 2002 \n\nals Sicherheit gemäß § 648 a BGB eine Bürgschaft über 300.000 DM zu stellen. \n\nDie Beklagte kam dem nicht nach. Sie verwies statt dessen auf eine von ihr an \n\ndie früheren Klägerinnen im August 2000 abgetretene Bürgschaft der H.-Bank \n\nüber einen Betrag von 1 Mio. DM, die sie als Sicherheit von ihrer Auftraggeberin \n\nzur Sicherung ihrer Werklohnforderung erhalten hatte. \n\nDie Klägerin begehrt 324.824,58 DM (= 166.018,17 €) ; dieser Betrag er-\n\ngibt sich unstreitig aus der Differenz der korrigierten Schlussrechnung und den \n\ngeleisteten Abschlagszahlungen. Die Beklagte hat Aufrechnung, Minderung und \n\nLeistungsverweigerungsrechte wegen Mängeln eingewandt; sie hat Klageab-\n\nweisung in Höhe von 66.884,53 € und im Übrigen eine Z ug-um-Zug-Verurtei-\n\nlung gegen Beseitigung gerügter Mängel begehrt. Die Instanzgerichte haben \n\nder Klage uneingeschränkt stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zuge-\n\nlassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den \n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in BauR 2003, \n\n899 abgedruckt ist, ist es der Beklagten verwehrt, gegen die Werklohnforderung \n\nZurückbehaltungsrechte wegen behaupteter Mängel geltend zu machen, wegen \n\nstreitiger Gegenansprüche aufzurechnen und die Werklohnforderung wegen \n\nstreitiger Mängel zu mindern, weil sie die geforderte Sicherheit nach § 648 a \n\nBGB nicht geleistet habe. Die von ihr an die früheren Klägerinnen abgetretene \n\nBürgschaft, die sie von ihrer Auftraggeberin erhalten habe, stelle keine geeigne-\n\nte Sicherheit im Sinne des § 648 a Abs. 2 BGB dar. Die Beklagte verhalte sich \n\nobendrein treuwidrig. \n\nII. \n\nDas hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im entscheidenden Punkt \n\nnicht stand. Die Beklagte ist nicht mit den behaupteten Gegenansprüchen und \n\nMängelrechten, von denen im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Fest-\n\nstellungen auszugehen ist, aus den vom Berufungsgericht angestellten Überle-\n\ngungen ausgeschlossen. \n\n1. Das Berufungsgericht nimmt zutreffend an, dass die Rechtsvorgänge-\n\nrin der Klägerin, die \"ARGE K.\", auch nach Abnahme des Werkes Sicherheit \n\ngemäß § 648 a Abs. 1 BGB verlangen konnte, nachdem die Beklagte mit ihrer \n\nAufforderung zur Mängelbeseitigung noch Erfüllung des Vertrages forderte. \n\nRichtig ist ferner, dass die \"ARGE K.\" die Beseitigung der behaupteten Mängel \n\nverweigern durfte, weil die Beklagte dem berechtigten Sicherheitsverlangen \n\nnicht nachgekommen war (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, \n\nBGHZ 157, 335). \n\nDie \"ARGE K.\" brauchte sich nicht auf die von der Beklagten im August \n\n2000 abgetretene Bürgschaft der H.-Bank als Sicherheit verweisen zu lassen. \n\nZum einen ist die Abtretung der Rechte aus einer Bürgschaft ohne eine Abtre-\n\ntung der Hauptforderung unwirksam (BGH, Urteil vom 19. September 1991 \n\n- IX ZR 296/90, BGHZ 115, 177, 180). Zum anderen liegt, sofern die vom Beru-\n\nfungsgericht unterlassene Auslegung der Erklärung der Beklagten eine Abtre-\n\ntung von Hauptforderung und Bürgschaft ergeben sollte, keine ausreichende \n\nSicherheit nach § 648 a BGB vor. Eine hinreichende Sicherheitsleistung nach \n\nden §§ 232 ff. BGB ist nicht gegeben. Gleiches gilt für § 648 a Abs. 2 BGB. Im \n\nSinne dieser Vorschrift muss sich aus einer Garantie oder einem sonstigen \n\nZahlungsversprechen ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers \n\ngegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben (BGH, Urteil vom \n\n9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 34). Dieser Zahlungsan-\n\nspruch muss unmittelbar den Werklohnanspruch dieses Unternehmers sichern. \n\nDies ist nicht der Fall, wenn ihm (als Nachunternehmer) der Werklohnanspruch \n\nseines Auftraggebers (Hauptunternehmers) gegen dessen Auftraggeber abge-\n\ntreten wird, auch wenn dieser Anspruch durch eine Bürgschaft im Sinne des \n\n§ 648a BGB gesichert ist. Denn in einem solchen Fall könnte der Bürge dem \n\nNachunternehmer Einwendungen entgegensetzen, die der abgetretenen Werk-\n\nlohnforderung entgegenstehen und aus einem Vertragsverhältnis resultieren, an \n\ndem der Nachunternehmer nicht als Vertragspartei beteiligt ist und auf das er \n\nkeinen rechtlichen Einfluss hat. Der Nachunternehmer hätte zudem für seine \n\nvertraglichen Ansprüche keine Sicherung mehr, wenn der Auftraggeber des \n\nHauptunternehmers die Forderung anerkennt und der Bürge mit befreiender \n\nWirkung (§ 407 BGB) an den Hauptunternehmer zahlt (vgl. § 648a Abs. 2 \n\nBGB). \n\nNach diesen Grundsätzen stellt selbst eine wirksame Abtretung der \n\ndurch Bürgschaft gesicherten Ansprüche der Beklagten gegen ihre Auftragge-\n\nberin von August 2000 keine hinreichende Sicherheit im Sinne von § 648a \n\nAbs. 2 BGB dar. \n\n 2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, \n\nder Klägerin stehe nach ihrem berechtigten, jedoch vergeblichen Sicherheits-\n\nverlangen der Werklohn uneingeschränkt zu. Die Beklagte ist mit ihren Gegen-\n\nrechten nicht ausgeschlossen. Vielmehr kann sie zunächst, auch wenn sie die \n\ngeforderte Sicherheit nicht geleistet hat, dem von der Klägerin geltend gemach-\n\nten Anspruch ihr gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten \n\n(BGH, Urteile vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = ZfBR \n\n2005, 360 = NZBau 2005, 280 und vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02 aaO). \n\nDas gilt gleichermaßen für Aufrechnungs- und Minderungsansprüche. Da das \n\nBerufungsgericht zu den Voraussetzungen der Gegenrechten keine Feststel-\n\nlungen getroffen hat, ist in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten von \n\nihrem Bestehen auszugehen. \n\n3. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, das Leistungsverweigerungs-\n\nrecht der Beklagten könne nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein, weil \n\ndie Beklagte hinreichend durch Bürgschaften gesichert sei, versteht der Senat \n\nals nicht tragfähiges obiter dictum, da ansonsten für die Zulassung der Revisi-\n\non, die erkennbar auf den zwischenzeitlich geklärten Fragen zu § 648 a BGB \n\nberuht, kein Anlass bestanden hätte. Die Gegenrüge der Klägerin, nach ihrem \n\nVortrag verhalte sich die Beklagte treuwidrig, weil sie den vertraglich vereinbar-\n\nten Sicherheitseinbehalt trotz Vorliegens einer Gewährleistungsbürgschaft nicht \n\nauszahle, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sofern ein Anspruch auf Aus-\n\nzahlung bestehen sollte, ist es der Klägerin unbenommen, ihn geltend zu ma-\n\nchen (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, \n\n151). \n\nDressler Hausmann Kuffer \n\n Bauner Safari Chabestari","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_152-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-22/vii-zr-152-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 232","ref_norm":"232","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 407","ref_norm":"407","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_152-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_152-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-22/vii-zr-152-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_152-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:59:23.362243+00:00"}}