{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_101-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-03-08","aktenzeichen":"VII ZR 101/05","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"ZPO § 717 Abs. 2 Vollstreckt der Gläubiger aus einem erstinstanzlichen Urteil, das fehlerhaft ein Leis- tungsverweigerungsrecht nicht berücksichtigt, steht dem Schuldner ein Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO in Höhe des Betrages zu, in dem ihm im zweiten Rechtszug das Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 101/05 \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVerkündet am: \n8. März 2007 \nSeelinger-Schardt \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 717 Abs. 2 \n\nVollstreckt der Gläubiger aus einem erstinstanzlichen Urteil, das fehlerhaft ein Leis-\n\ntungsverweigerungsrecht nicht berücksichtigt, steht dem Schuldner ein Anspruch aus \n\n§ 717 Abs. 2 ZPO in Höhe des Betrages zu, in dem ihm im zweiten Rechtszug das \n\nLeistungsverweigerungsrecht zuerkannt wird. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 8. März 2007 - VII ZR 101/05 - OLG Jena \n\n LG Meiningen \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats \n\ndes Thüringer Oberlandesgerichts vom 15. März 2005 unter Zu-\n\nrückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und in-\n\nsoweit aufgehoben, als die über 12.301,96 € hinausgehende Wi-\n\nderklage abgewiesen worden ist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt restlichen Werklohn für den Umbau eines Schulge-\n\nbäudes in ein Wohn- und Geschäftshaus. Der Beklagte macht zahlreiche Män-\n\ngel geltend. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 32.247,03 € \n\nverurteilt sowie zur Zahlung weiterer 12.640,02 € Zug um Zug gegen Beseiti-\n\ngung bestimmter Mängel. \n\n2 \n\nNach Darstellung des Beklagten hat die Klägerin die 32.247,03 € zuzüg-\n\nlich verschiedener weiterer Schadenspositionen wie Zinsen und Kosten im We-\n\nge der Zwangsvollstreckung beigetrieben. Der Beklagte möchte diese Beträge \n\nzurück haben; er hat im Berufungsverfahren Widerklage erhoben mit dem An-\n\ntrag, die Klägerin zur Zahlung von 49.430,94 € zu verurteilen. \n\n3 \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht hat die Entscheidung des Landgerichts nur zum \n\nTeil bestätigt und den Beklagten zur Zahlung von 12.301,96 € verurteilt sowie \n\nzur Zahlung weiterer 33.843,05 € Zug um Zug gegen Beseitigung zweier Män-\n\ngel; die Widerklage hat es abgewiesen. \n\nDer Senat hat die Revision des Beklagten zugelassen, soweit die Wider-\n\nklage abgewiesen worden ist. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\nDie Revision ist in Höhe von 12.301,96 € nicht begründet; im Übrigen hat \n\nsie Erfolg. \n\nI. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht hält die Widerklage insgesamt für unbegründet, \n\nweil über § 717 Abs. 2 ZPO die Wiederherstellung der Zurückbehaltungslage \n\naus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, aus dem bereits vollstreckt worden \n\nsei, nicht verlangt werden könne. \n\nII. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDas hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\n1. Nur im Ergebnis ist die Abweisung der Widerklage in Höhe von \n\n12.301,96 € zutreffend. In diesem Umfang ist der Beklagte rechtskräftig zur un-\n\nbedingten Zahlung verurteilt worden. Dann ist gegen die Zwangsvollstreckung \n\nin dieser Höhe nichts einzuwenden und der Beklagte kann diesen Teilbetrag \n\nund die auf ihn entfallenden weiteren Schadenspositionen wie etwa Zinsen und \n\nKosten nicht zurückverlangen. Hinsichtlich der weiteren Schadenspositionen \n\nkann der Senat nicht selbst entscheiden, weil bisher nicht feststeht, um welche \n\nSchäden und Beträge es im Einzelnen geht. \n\n2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht, die über \n\n12.301,96 € hinausgehende Widerklage abzuweisen. \n\na) Die vom Landgericht neben der Zug-um-Zug-Verurteilung ausgespro-\n\nchene unbedingte Verurteilung des Beklagten ist vom Berufungsgericht nur zum \n\nTeil bestätigt worden. Dadurch hat sich die auf die unbedingte Verurteilung \n\ndurch das Landgericht gestützte Zwangsvollstreckung zunächst in Höhe von \n\n32.247,03 € abzüglich 12.301,96 €, mithin 19.945,07 € als ungerechtfertigt er-\n\nwiesen. Diesen Betrag kann der Beklagte grundsätzlich zurückverlangen, § 717 \n\nAbs. 2 ZPO. Das Gleiche gilt für die mit diesem Teilbetrag zusammenhängen-\n\nden weiteren Schadenspositionen wie etwa Zinsen und Kosten, die bisher im \n\nEinzelnen nicht festgestellt sind. \n\n11 \n\nb) Zu Unrecht stützt das Berufungsgericht seine entgegen gesetzte Ent-\n\nscheidung auf die Auffassung, über § 717 Abs. 2 ZPO könne die Wiederherstel-\n\nlung einer Zurückbehaltungslage nicht verlangt werden. Darum geht es hier \n\nnicht. Im Mittelpunkt des Begehrens des Beklagten steht nicht der Versuch, ei-\n\nne Zurückbehaltungslage wieder herzustellen, um im Rahmen der vom Beru-\n\nfungsgericht nunmehr ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verurteilung ein verloren \n\ngegangenes Druckmittel vorübergehend wieder zu erlangen. Der Beklagte ver-\n\nlangt vielmehr diejenigen Teilbeträge zurück, welche er wegen der Zwangsvoll-\n\nstreckung aus der zu weit reichenden und dadurch teilweise fehlerhaften unbe-\n\ndingten Verurteilung durch das Landgericht an die Klägerin gezahlt hat. Die \n\nWiederherstellung der Zurückbehaltungslage ist dann nur mittelbare Folge die-\n\nser dem Beklagten zustehenden Korrektur einer Zwangsvollstreckung, die sich \n\nals unberechtigt erwiesen hat. \n\n12 \n\nDadurch unterscheidet sich der Fall von den höchstrichterlich entschie-\n\ndenen Fällen, auf welche das Berufungsgericht sich durch seinen Hinweis auf \n\neine Kommentierung (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., Rdn. 19 zu § 273, in-\n\nsoweit übereinstimmend mit aaO 66. Aufl.) bezieht. \n\n13 \n\nDas Reichsgericht hatte die Frage zu entscheiden, ob ein Kläger Rück-\n\nübertragung des Besitzes an einem Grundstück verlangen kann, der ihm durch \n\nden Widerkläger aufgrund einer Zwangsvollstreckung entzogen wurde, die auf \n\neinem zutreffenden, vom Berufungsgericht bestätigten landgerichtlichen Urteil \n\nberuhte. Ziel des dortigen Klägers war es, auf diese Weise ein Zurückbehal-\n\ntungsrecht wegen Verwendungen auf das Grundstück zu erhalten, die er erst-\n\nmals \n\nim Berufungsverfahren geltend gemacht hatte \n\n(RG, Urteil vom \n\n1. November 1924, V 322/23, RGZ 109, 104). Der Bundesgerichtshof hatte zu \n\nentscheiden, ob dem vom Landgericht zutreffend zum Anschluss von Wind-\n\nkraftanlagen verurteilten Netzbetreiber, der zur Abwendung der Zwangsvollstre-\n\nckung die Windkraftanlagen während des Berufungsverfahrens angeschlossen \n\nhat, ein Zurückbehaltungsrecht wegen der für die Herstellung des Anschlusses \n\nentstandenen Kosten zustehe (BGH, Urteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02, \n\nBGHZ 155, 141, 165). In beiden Fällen ging es gerade nicht um eine auf einen \n\nerstinstanzlichen Titel beruhende Zwangsvollstreckung, die sich im Berufungs-\n\nverfahren als unberechtigt herausgestellt hat und über § 717 Abs. 2 ZPO zu \n\nkorrigieren war, sondern um ein erstmals in der Berufungsinstanz geltend ge-\n\nmachtes Zurückbehaltungsrecht, zu dessen Verwirklichung der Anspruch aus \n\n§ 717 Abs. 2 ZPO nicht herangezogen werden kann. Aus diesen Fallgestaltun-\n\ngen ergibt sich nichts darüber, was nach einer im Ergebnis nicht gerechtfertig-\n\nten Vollstreckung aufgrund eines im weiteren Verlauf des Verfahrens abgeän-\n\nderten Titels verlangt werden kann. \n\n14 \n\nEben diesen Fall betrifft § 717 Abs. 2 ZPO. Der Zweck dieser Bestim-\n\nmung ist, nach Aufhebung des Urteils, welches die Vollstreckung ermöglicht \n\nhat, die durch die Vollstreckung bewirkte Vermögensverschiebung so schnell \n\nwie möglich rückgängig zu machen (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - IX ZR \n\n122/96, BGHZ 136, 199). Entsprechendes gilt, wenn der Vollstreckungstitel nur \n\nteilweise aufgehoben wird, wie es mit der unbedingten Verurteilung durch das \n\nLandgericht im Berufungsurteil geschehen ist. \n\n15 \n\nc) Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob und in welchem \n\nUmfang der Beklagte die über 12.301,96 € hinaus beigetriebenen Beträge zu-\n\nrückverlangen kann. \n\n16 \n\nZum einen \n\nist offen, welche Schäden über die beigetriebenen \n\n32.247,03 € hinaus im Einzelnen geltend gemacht werden und welche dieser \n\nSchadenspositionen zu Recht verlangt werden. Zum anderen ist der Beklagte \n\nneben der unbedingten Verurteilung auch verurteilt worden, weitere 33.843,05 € \n\nZug um Zug gegen Beseitigung zweier Mängel zu zahlen. Wenn und soweit die \n\nKlägerin diese beiden Mängel inzwischen behoben und der Beklagte die nach \n\ndieser Mangelbeseitigung fällige weitere Zahlung noch nicht geleistet hat, wür-\n\nde die Rückforderung der zuviel beigetriebenen Beträge eine unzulässige \n\nRechtsausübung bedeuten. Denn dann hätte der Beklagte die eben gewonne-\n\nnen Beträge umgehend an die Klägerin wieder zurückzureichen. \n\n17 \n\nDas Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen \n\nhaben. \n\nDressler \n\n Wiebel \n\n Kniffka \n\n Bauner \n\nSafari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Meiningen, Entscheidung vom 16.10.2003 - 1 O 1341/00 - \n\nOLG Jena, Entscheidung vom 15.03.2005 - 8 U 1100/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_101-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-08/vii-zr-101-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 717","ref_norm":"717","n":7}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_101-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_101-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-08/vii-zr-101-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_101-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:31:35.929153+00:00"}}