{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__64-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-11-10","aktenzeichen":"VII ZR 64/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 10. November 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 633 Abs. 2 Satz 3 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 6 C Ein Nachbesserungsverlangen ist auch bei erheblichem Aufwand für die Män- gelbeseitigung nicht unverhältnismäßig, wenn ein objektiv berechtigtes Interes- se des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung besteht (im An- schluss an BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 64/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVerkündet am: \n10. November 2005 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 633 Abs. 2 Satz 3 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 6 C \n\nEin Nachbesserungsverlangen ist auch bei erheblichem Aufwand für die Män-\n\ngelbeseitigung nicht unverhältnismäßig, wenn ein objektiv berechtigtes Interes-\n\nse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung besteht (im An-\n\nschluss an BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 \n\n= ZfBR 1996, 313). \n\nBGH, Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04 - OLG Oldenburg \n\n LG Osnabrück \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-\n\nter Hausmann, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Oldenburg vom 26. Februar 2004 aufge-\n\nhoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde. \n\nInsoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für die Aus-\n\nführung von Fliesen- und Plattierungsarbeiten in der Seniorenwohnanlage in B. \n\nDie Beklagte beruft sich darauf, dass die Werkleistung mangelhaft er-\n\nbracht sei und rechnet mit den Restwerklohn übersteigenden Schadensersatz-\n\nansprüchen in Höhe angeblicher Mängelbeseitigungskosten auf. In der Revisi-\n\nonsinstanz geht es nur noch darum, ob die Beklagte im Wege des Schadenser-\n\nsatzes die Kosten beanspruchen kann, die für die Beseitigung behaupteter \n\nMängel bei der Abdichtung der Bäder, wegen Nichteinhaltung von Schall-\n\nschutzanforderungen und wegen einer \"Rampenbildung\" im Bereich des Über-\n\ngangs von den gefliesten Wohnungsfluren in die Wohn- und Schlafzimmerbe-\n\nreiche der Seniorenwohnungen erforderlich sind. \n\n3 \n\nDie Beklagte beauftragte die Klägerin am 28. September 2000 unter \n\nZugrundelegung der VOB/B mit der Ausführung der Arbeiten. Nach Fertigstel-\n\nlung der Werkleistung erteilte die Klägerin unter dem 12. September 2001 die \n\nSchlussrechnung. Die Beklagte verweigerte im Hinblick auf Mängel die Bezah-\n\nlung des Restwerklohns. Für die im Revisionsverfahren noch relevanten Mängel \n\nrechnete sie zuletzt mit Schadensersatzansprüchen in Höhe der Mängelbeseiti-\n\ngungskosten auf. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat der Klägerin von dem zunächst geltend gemachten \n\nRestwerklohn von 43.648,84 € unter Abweisung der Klage \n\nim Übrigen \n\n38.846,19 € nebst Zinsen zugesprochen. Eine Abnahme liege vor. Ansprüche \n\nwegen einer fehlerhaften Abdichtung in den Bädern und wegen Nichteinhaltung \n\nvon Schallschutzanforderungen bestünden nicht. Hinsichtlich der \"Rampenbil-\n\ndung\" hat es eine Minderung von insgesamt 8.500 DM angenommen. Davon \n\nhat es der Beklagten wegen einer angenommenen Mitverantwortung ihres Bau-\n\nleiters und weiterer an dem Bauvorhaben beteiligter Unternehmer nur einen \n\nBetrag von 2.125 DM zuerkannt. \n\n5 \n\nAuf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den ausgeur-\n\nteilten Betrag auf 36.846,19 € nebst Zinsen reduziert. Es hat der Beklagten we-\n\ngen der unzureichenden Abdichtung in den Bädern eine Minderung von 2.000 € \n\nzugebilligt und sich im Übrigen den Ausführungen in dem landgerichtlichen Ur-\n\nteil angeschlossen. \n\n6 \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Ab-\n\nweisung der Klage. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\n8 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, \n\nsoweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und insoweit zur Zurück-\n\nverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nAuf das Schuldverhältnis \n\nfinden die Gesetze \n\nin der bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\nA. \n\n9 \n\nDas Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Werkleistung der Klä-\n\ngerin gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B als abgenommen anzusehen ist. Das Beru-\n\nfungsgericht hat dazu keine Ausführungen gemacht. Ob die Feststellung des \n\nLandgerichts zutrifft, kann offen bleiben. Die Beklagte verlangt nicht mehr Erfül-\n\nlung des Vertrages, sondern macht Schadensersatzansprüche geltend (BGH, \n\nUrteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88 = ZfBR 2003, 140 \n\n= NZBau 2003, 35). \n\nB. \n\nI. Abdichtung in den Bädern \n\n10 \n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, die Werkleistung sei mangelhaft, weil \n\ndie Klägerin in den 18 Bädern der Seniorenwohnanlage nicht das Abdichtungs-\n\nverfahren nach dem System D. verwendet habe. Die Beklagte habe im Hinblick \n\nauf die Nachteile der herkömmlichen Bauweise darauf bestanden, dass dieses \n\nteurere System eingebaut werde. Herkömmliche Abklebeverfahren, nämlich \n\neine Abdichtung auf dem Rohbeton unterhalb des Fußbodenaufbaus, verhin-\n\nderten, dass Wasser aus den Bädern in die unteren Geschosse gelangen kön-\n\nne. Eine solche Abdichtung habe den Nachteil, dass durch beschädigte Fugen \n\ndes Fliesenbodens in den Fußbodenaufbau eindringendes Wasser von der Ab-\n\nklebung auf dem Rohbeton aufgefangen werde mit der möglichen Folge, dass \n\nder gesamte Fußbodenaufbau einschließlich der Isolierung und der Fußboden-\n\nheizung dauerhaft durchfeuchtet werden könne. Diese Nachteile würden durch \n\ndas Verfahren D. verhindert. Dieses sehe vor, dass unter dem Fliesenbelag \n\neine Flüssigfolie aufgebracht werde, die nach der Aushärtung ein Eindringen \n\nvon Sickerwasser in den Fußbodenaufbau und die Fußbodenheizung verhinde-\n\nre. Die von der Klägerin abweichend vom Auftrag durchgeführte Verfugung der \n\nFußbodenfliesen mit Epoxyd-Harz könne nach den Ausführungen des Sachver-\n\nständigen die Feuchtigkeit nicht dauerhaft zurückhalten. \n\n11 \n\nDie von der Beklagten geforderte Sanierung mit einer Erneuerung des \n\ngesamten Fußbodenaufbaus einschließlich der Fußbodenheizung und einem \n\nGesamtaufwand von ca. 216.000 € sei im Hinblick auf den Gesamterfolg unver-\n\nhältnismäßig hoch. Die Beklagte könne deshalb lediglich einen Minderwert gel-\n\ntend machen, der auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen \n\nauf 2.000 € zu schätzen sei. \n\n12 \n\n2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nDas Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze \n\nzur Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung verkannt und der Beklagten le-\n\ndiglich einen Anspruch auf Minderung zuerkannt. \n\n13 \n\na) Nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB, § 13 Nr. 6 VOB/B kann der Unter-\n\nnehmer die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhält-\n\nnismäßigen Aufwand erfordert. \n\n14 \n\nEine Unverhältnismäßigkeit liegt in aller Regel nur vor, wenn einem ob-\n\njektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung \n\nein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand \n\ngegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer \n\nordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags, kann ihm der Unternehmer regel-\n\nmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht \n\nverweigern. Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind das Preis-\n\nLeistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den \n\nzugehörigen Vertragspreisen. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur \n\ndann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfül-\n\nlung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller \n\nUmstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei \n\nder gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unterneh-\n\nmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, \n\nBauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, \n\nBauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249; Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR \n\n241/00, BauR 2002, 613 = ZfBR 2002, 345 = NZBau 2002, 338). \n\n15 \n\nb) Das Berufungsgericht stellt rechtsfehlerhaft allein auf den Sanierungs-\n\naufwand ab. Es berücksichtigt nicht, dass die Beklagte ein objektiv berechtigtes \n\nInteresse an der ordnungsgemäßen Erfüllung und die Klägerin bewusst das \n\ngeschuldete System nicht eingebaut hat. \n\n16 \n\n(1) Die von dem Berufungsgericht festgestellten Abdichtungsmängel be-\n\neinträchtigen die Funktionstauglichkeit der Werkleistung der Klägerin in erhebli-\n\nchem Maße. \n\n17 \n\nDie Abdichtung der Bäder nach dem System D. ist bei ordnungsgemäßer \n\nAusführung einem herkömmlichen Abklebeverfahren überlegen. Wegen des \n\nzwischen Fliesenbelag und Estrich einzubringenden wasserundurchlässigen \n\nSpezialanstrichs kann durch die Fugen eintretendes Wasser in einem besonde-\n\nren Ablaufrahmen aufgefangen werden. Damit wird verhindert, dass der Fuß-\n\nbodenaufbau einschließlich der Isolierung und der Fußbodenheizung dauerhaft \n\nim Feuchten liegt. \n\n18 \n\nDie von der Klägerin ausgeführte Abdichtung stellt nach den Ausführun-\n\ngen des Sachverständigen keine dauerhafte Lösung dar. Gleiches gilt für den \n\nlediglich mit Dichtstoffen verschlossenen Übergangsbereich zwischen dem \n\nFliesenboden und dem Wandbereich. Schon deshalb kann der Beklagten der \n\ngeltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht allein im Hinblick auf den \n\nganz erheblichen Sanierungsaufwand versagt werden. \n\n19 \n\n(2) Hinzu kommt, dass die Klägerin den Abdichtungsmangel verschuldet \n\nhat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Geschäftsführer \n\nder Beklagten auf der Einhaltung des Systems D. bestanden und dies bei ver-\n\nschiedenen Gelegenheiten auch gegenüber der Klägerin betont. \n\nII. Schallschutzmängel \n\n20 \n\n1. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche der Beklagten \n\nwegen der behaupteten Schallschutzmängel mit folgenden Erwägungen ver-\n\nneint: \n\n21 \n\nDer Sachverständige habe nicht feststellen können, dass die von der \n\nKlägerin verwendeten Fliesen in den Bädern einen mangelhaften Schallschutz \n\nzur Folge hätten. Ebenso wenig ließen sich eventuelle Schallbrücken im Be-\n\nreich der Gaststätte und der umgebenden Räumlichkeiten dem verwendeten \n\nFliesenmaterial zuordnen. Mögliche andere Ursachen für die Bildung von \n\nSchallbrücken seien der Klägerin nicht anzulasten. \n\n22 \n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung auch \n\ndann nicht stand, wenn von einer Abnahme der Werkleistung der Klägerin aus-\n\nzugehen sein sollte. \n\n23 \n\nDer Sachverständige hat eine abschließende Bewertung, ob Schallbrü-\n\ncken vorhanden und diese auf die Werkleistung der Klägerin zurückzuführen \n\nsind, nicht vorgenommen. Er hat lediglich ausgeführt, dass er mit den ihm zur \n\nVerfügung stehenden Mitteln die von der Beklagten beschriebenen Schallbrü-\n\ncken nicht feststellen könne und insoweit gegebenenfalls ein Schallschutzgut-\n\nachten einzuholen sei. Dass der Klägerin zurechenbare Schallschutzmängel \n\nnicht vorliegen, ist daher nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt worden. \n\nIII. Rampenbildung \n\n24 \n\nIm Übergangsbereich vom gefliesten Wohnungsflur in den Wohn- und \n\nSchlafzimmerbereich der Seniorenwohnungen ist es unstreitig zu einem Hö-\n\nhenunterschied gekommen, der durch nachträgliche Ausspachtelung ausgegli-\n\nchen werden musste. \n\n25 \n\n1. Das Berufungsgericht hat sich den Ausführungen des Landgerichts \n\nangeschlossen, dass sich insoweit ein Ausführungsfehler der Klägerin nicht \n\nfeststellen lasse. Es hat ihr jedoch angelastet, die Beklagte nicht darauf auf-\n\nmerksam gemacht zu haben, dass die nach dem Meterpunkt des Fahrstuhl-\n\nschachtes ermittelte Bodenhöhe nicht mit der Bodenhöhe im Wohn- und \n\nSchlafzimmerbereich in Einklang zu bringen sei. \n\n26 \n\nNach der insoweit nicht angegriffenen und revisionsrechtlich nicht zu be-\n\nanstandenden Auffassung des Berufungsgerichts wäre die Beklagte durch ei-\n\nnen umgehenden Hinweis nach Maßgabe des § 4 Nr. 3 VOB/B in die Lage ver-\n\nsetzt worden, rechtzeitig eine Korrektur gegenüber dem Fenster- und Türbauer \n\noder über die Estrichverlegung zu erwirken. \n\n27 \n\nDass das Landgericht die Klägerin insoweit nur mit 1/4 des Minderwerts \n\nbelastet habe, sei nicht zu beanstanden, da sie mangels einer zweckgerichteten \n\nVerbindung der Bauleistungen untereinander nicht als Gesamtschuldnerin ne-\n\nben den weiter beteiligten Bauhandwerkern und dem Bauleiter der Beklagten \n\nfür den Mangel einzustehen habe. \n\n28 \n\n29 \n\n2. Diese Ausführungen tragen die Entscheidung nicht. \n\na) Das Berufungsgericht ist nicht darauf eingegangen, dass die Beklagte \n\nwegen der Rampenbildung Schadensersatzansprüche und keine Minderung \n\ngeltend gemacht hat. Dies wird unter Berücksichtigung der oben aufgezeigten \n\nAbwägungskriterien nachzuholen sein. \n\n30 \n\nb) Sofern das Berufungsgericht auch dann zu dem Ergebnis kommen \n\nsollte, dass die Beklagte nur eine Minderung der Werklohnforderung beanspru-\n\nchen kann, wird für das weitere Verfahren auf folgendes hingewiesen: \n\n31 \n\n(1) Der Sachverständige hat den wegen der \"Rampenbildung\" verblei-\n\nbenden technischen Minderwert auf 8.500 DM geschätzt. Dieser Betrag ist nicht \n\nnachvollziehbar, da der Sachverständige nicht dargelegt hat, auf welchen \n\nGrundlagen seine Schätzung beruht und aufgrund welcher Rechenschritte er zu \n\ndem genannten Betrag gekommen ist. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen \n\nsein. \n\n32 \n\n(2) Die Klägerin haftet nach der Beurteilung des Berufungsgerichts we-\n\ngen der Rampenbildung, weil sie ihre Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B ver-\n\nletzt hat. Sie hat die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass bei den Vorarbei-\n\nten ca. 4 cm vom Meterpunkt abgewichen wurde und dieser Mangel vor Ausfüh-\n\nrung ihrer Arbeiten zu beseitigen ist. Selbst eine anderen Unternehmern oder \n\ndem aufsichtführenden Architekten anzulastende Mitverursachung der Mängel \n\nwürde keine Beschränkung der Haftung der Klägerin auf einen Teil rechtferti-\n\ngen. Mehrere Mitverursacher könnten vielmehr in vollem Umfang Gesamt-\n\nschuldner sein. \n\n33 \n\nDer Beklagten ist im Verhältnis zur Klägerin nur ein eigenes Fehlverhal-\n\nten oder ein solches ihrer Erfüllungsgehilfen zuzurechnen. Dass dies vorliegt, \n\nist vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Insbesondere hat der Auftraggeber \n\nregelmäßig nicht für Mängel der Vorunternehmer einzustehen (BGH, Urteile \n\nvom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128 und vom 21. Oktober 1999 \n\n- VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32), weil diese nicht Erfüllungsgehilfen sind. \n\nDressler Hausmann Kuffer \n\n Bauner Safari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Osnabrück, Entscheidung vom 12.09.2003 - 15 O 263/02 - \n\nOLG Oldenburg, Entscheidung vom 26.02.2004 - 8 U 218/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__64-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-10/vii-zr-64-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__64-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__64-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-10/vii-zr-64-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__64-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:11:46.903307+00:00"}}