{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__56-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-04-14","aktenzeichen":"VII ZR 56/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 14. April 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle AGBG § 9 Abs. 1 Bf, CI; BGB §§ 133 B, 157 D Eine vom Besteller gegenüber dem Bauunternehmer verwendete Klausel, nach der ein Bareinbehalt von 5 % der Schlußrechnungssumme auf die Dauer der Gewährlei- stungsfrist einbehalten wird, der allein durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abge- löst werden kann, ist unwirksam. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, daß die Ablösung durch eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft erfolgt, kommt bei der gebotenen objektiv-generalisierenden Betrachtungsweise nicht in Betracht (im Anschluß an BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 56/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n14. April 2005 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nAGBG § 9 Abs. 1 Bf, CI; BGB §§ 133 B, 157 D \n\nEine vom Besteller gegenüber dem Bauunternehmer verwendete Klausel, nach der \n\nein Bareinbehalt von 5 % der Schlußrechnungssumme auf die Dauer der Gewährlei-\n\nstungsfrist einbehalten wird, der allein durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abge-\n\nlöst werden kann, ist unwirksam. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, daß die \n\nAblösung durch eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft erfolgt, kommt bei \n\nder gebotenen objektiv-generalisierenden Betrachtungsweise nicht in Betracht (im \n\nAnschluß an BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539). \n\nBGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts München vom 3. Februar 2004 wird auf ihre \n\nKosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten die Herausgabe von Bürg-\n\nschaftsurkunden, die sie aufgrund von Sicherungsvereinbarungen in Bauverträ-\n\ngen übergeben hat. \n\nDie Parteien schlossen in den Jahren 1994 bis 1998 verschiedene Ver-\n\nträge, in denen sich die Klägerin als Generalunternehmerin verpflichtete, Bau-\n\nleistungen zu erbringen. Die Verträge enthielten unter § 15 nahezu gleichlau-\n\ntende Regelungen, wonach der Einbehalt einer unverzinslichen Sicherheitslei-\n\nstung in Höhe von 5 % der Brutto-Schlußrechnungssumme für die Dauer der \n\nGewährleistungsfrist vereinbart war. Der Sicherheitseinbehalt sollte Zug um Zug \n\ngegen Vorlage einer unbefristeten, selbstschuldnerischen, unwiderruflichen \n\nGewährleistungsbürgschaft ausgezahlt werden. Die Bürgschaft mußte den Ver-\n\nzicht auf die Einrede der Vorausklage, der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit \n\nenthalten und auf erstes Anfordern hin fällig sein. \n\nDie Klägerin hält diese Vereinbarungen zur Sicherung der Gewährlei-\n\nstungsansprüche für unwirksam. Sie hat die Beklagte auf Herausgabe von fünf \n\nim einzelnen bezeichneten Bürgschaftsurkunden in Anspruch genommen und \n\ndaneben auf Zahlung von Werklohn. Das Landgericht hat die Beklagte durch \n\nTeilurteil zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunden verurteilt. Nachdem eine \n\nBürgschaftsurkunde herausgegeben worden ist, ist der Rechtsstreit insoweit \n\nübereinstimmend für erledigt erklärt worden. Die Berufung der Beklagten ist \n\nerfolglos geblieben. Soweit der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden ist, hat \n\ndas Berufungsgericht der Beklagten die Kosten auferlegt. Mit der vom Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-\n\nsungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nAuf das Schuldverhältnis \n\nfinden die Gesetze \n\nin der bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht führt aus, die Bestimmungen in § 15 der General-\n\nunternehmerverträge seien Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beklagte \n\nhabe nicht schlüssig dargetan, daß sie im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG ausge-\n\nhandelt worden seien. Der Vortrag, die Beklagte habe ernsthaft eine Bereit-\n\nschaft erkennen lassen, der Klägerin eigene Gestaltungsmöglichkeiten hinsicht-\n\nlich des Vertragsinhalts, auch bezüglich der hier streitgegenständlichen Klausel, \n\neinzuräumen, sei kein substantiierter Vortrag von Tatsachen, sondern eine Be-\n\nwertung ohne konkret faßbaren Tatsachengehalt. Eine Beweisaufnahme sei \n\ndeshalb nicht veranlaßt. \n\nDie Regelung in § 15 der Verträge benachteilige die Klägerin unange-\n\nmessen. Sie sei unwirksam. Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nicht \n\nin Betracht. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, die Parteien hätten zur \n\nSchließung der Vertragslücke eine Bürgschaft vereinbart, auf die nicht auf er-\n\nstes Anfordern zu zahlen gewesen wäre, handele es sich um eine behauptete \n\nhypothetische Tatsache. Ein insoweit irgendwie manifestierter Wille sei nicht \n\ndargetan. Die Behauptung könne nur als Äußerung, zu welchem Ergebnis die \n\nergänzende Vertragsauslegung gelangen müsse, verstanden werden, ohne daß \n\ndas Gericht in seiner rechtlichen Beurteilung daran gebunden wäre. \n\nII. \n\nDagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. \n\n1. Die Revision stellt nicht in Frage, daß § 15 der Verträge von der Be-\n\nklagten verwendete, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbe-\n\ndingungen sind. \n\n2. Die Beklagte hat nicht schlüssig dargetan, daß die Bedingungen in \n\n§ 15 Vertrag ausgehandelt worden sind, so daß sie gemäß § 1 Abs. 2 AGBG \n\nkeine Allgemeine Geschäftsbedingungen und damit einer Inhaltskontrolle ent-\n\nzogen wären. \n\nEin Aushandeln im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG erfordert mehr als Ver-\n\nhandeln. Von einem Aushandeln kann nur dann gesprochen werden, wenn der \n\nVerwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen \"ge-\n\nsetzesfremden Kerngehalt\", also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen \n\nRegelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur \n\nDisposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung ei-\n\ngener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche \n\nAusgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (st. Rspr., BGH, Urteil \n\nvom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 321 f. m.w.N.). \n\nAus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, daß diese Voraussetzungen \n\nnicht erfüllt worden sind. Die Beklagte hat vorgetragen, bei Abschluß der jewei-\n\nligen Verträge habe man sich nicht darauf beschränkt, die Vertragsinhalte zu \n\nerörtern und die Verträge gemeinsam zu lesen; vielmehr habe die Beklagte die \n\nernsthafte Bereitschaft gehabt und erkennen lassen, der Klägerin eigene Ge-\n\nstaltungsmöglichkeiten hinsichtlich des Vertragsinhalts, auch bezüglich der \n\nstreitgegenständlichen Klausel, einzuräumen. Die Klägerin habe sich in keiner \n\nWeise dagegen gewandt, die Vereinbarung von Bürgschaften auf erstes Anfor-\n\ndern zu akzeptieren. Im Hinblick darauf, daß diese Sicherungsform auf Grund-\n\nlage der damaligen Rechtsprechung ohne weiteres zulässig und auch üblich \n\ngewesen sei, sei hierüber nicht im Einzelnen verhandelt worden. \n\nDanach hat die Beklagte in der Vertragsverhandlung die Ausgestaltung \n\nder Sicherungsabrede nicht zur Disposition gestellt. Vielmehr ist über Möglich-\n\nkeiten, die Beklagte anderweitig abzusichern, überhaupt nicht geredet worden. \n\nEine allgemein geäußerte Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des \n\nVertragspartners zu ändern, erfüllt nicht die Voraussetzungen eines Aushan-\n\ndelns der konkreten Klausel im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 321 f.; Ulmer/Brandner/ \n\nHensen, AGBG, 9. Aufl., § 1 Rdn. 50 m.w.N.). Im übrigen ist dem Vortrag der \n\nBeklagten nicht zu entnehmen, auf welche Weise sie der Klägerin die Gestal-\n\ntungsmöglichkeiten eingeräumt haben will. \n\n2. Die Sicherungsvereinbarungen in § 15 der Verträge sind unwirksam, \n\nweil sie die Klägerin unangemessen benachteiligen, § 9 Abs. 1 AGBG (st. \n\nRspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom \n\n16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau \n\n2002, 493; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539). \n\nEine ergänzende Vertragsauslegung dahin, daß der Auftragnehmer berechtigt \n\nist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete \n\nBürgschaft abzulösen, kommt nicht in Betracht. Sie verbietet sich im Hinblick \n\nauf die vielfältigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers, wie sie \n\ninsbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis ver-\n\nwendet werden. Das hat der Senat im Anschluß an seine ständige Rechtspre-\n\nchung nach Erlaß des Berufungsurteils bestätigt (BGH, Urteil vom 9. Dezember \n\n2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 m.w.N.). \n\n3. Die Ausführungen der Revision geben keinen Anlaß, davon abzuwei-\n\nchen. Unerheblich ist die Behauptung der Beklagten, die Vertragsparteien hät-\n\nten in Kenntnis der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede eine Ablösung durch \n\nselbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft vereinbart. Die ergänzende Ver-\n\ntragsauslegung, die durch eine Vertragslücke infolge einer unwirksamen Allge-\n\nmeinen Geschäftsbedingung veranlaßt \n\nist, hat sich an einem objektiv-\n\ngeneralisierenden Maßstab zu orientieren, der am Willen und Interesse der ty-\n\npischerweise beteiligten Verkehrskreise ausgerichtet sein muß (BGH, Urteil \n\nvom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 277; Urteil vom 12. Juli 1989 \n\n- VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115, 116). Es kann dahinstehen, inwieweit dieser \n\nMaßstab die Behauptung erlaubt, die Vertragsparteien hätten den Vertrag mit \n\neinem bestimmten anderen Inhalt geschlossen, wenn sie die Unwirksamkeit \n\ngekannt hätten. Diese Behauptung wäre jedenfalls ohne konkrete Umstände, \n\ndie zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten, spekulativ und nicht \n\nberücksichtigungsfähig. Solche Umstände hat die Beklagte nicht dargelegt. \n\nIII. \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nDressler Wiebel Kniffka \n\n Bauner Safari Chabestari","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__56-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-14/vii-zr-56-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__56-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__56-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-14/vii-zr-56-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__56-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:35:20.123324+00:00"}}