{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__50-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-12-08","aktenzeichen":"VII ZR 50/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B §§ 14, 16 Nr. 3 Abs. 1 B a) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen ge- gen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forde- rung berechtigt ist. Bei ausreichender Grundlage kann der Werklohn gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937). b) Die Frist von zwei Monaten gilt auch dann, wenn eine Schlussrechnung während eines laufenden Gerichtsverfahrens eingereicht wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVII ZR 50/04 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVOB/B §§ 14, 16 Nr. 3 Abs. 1 B \n\na) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, \n\nnicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen ge-\n\ngen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die \n\nRechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forde-\n\nrung berechtigt ist. Bei ausreichender Grundlage kann der Werklohn gemäß § 287 \n\nZPO geschätzt werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. September 2004 \n\n- VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937). \n\nb) Die Frist von zwei Monaten gilt auch dann, wenn eine Schlussrechnung während \n\neines laufenden Gerichtsverfahrens eingereicht wird. \n\nBGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04 - KG \n\n LG Berlin \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-\n\nter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 7. Januar 2004 im Kostenpunkt und in-\n\nsoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin in Höhe eines \n\nBetrages von 342.017,49 € (= 668.928,07 DM) zurückgewiesen \n\nworden ist. \n\nInsoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nDie weitergehende Revision wird zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten die Bezahlung restlichen Werk-\n\nlohns. \n\nDie Parteien schlossen Anfang 1998 unter Vereinbarung der VOB/B ei-\n\nnen Generalübernehmervertrag, in dem die Klägerin die schlüsselfertige Erstel-\n\nlung von bis zu 30 Einfamilienhäusern übernahm. \n\nFür die zu erstellenden Mittelhäuser, Einfamilienhäuser und Reiheneck-\n\nhäuser wurden Brutto-Festpreise vereinbart. \n\nDie Klägerin hat 13 Häuser größtenteils fertig gestellt. Am 28. April 1999 \n\nhat sie ihre Arbeiten eingestellt. Die Beklagte hat daraufhin den Werkvertrag am \n\n20. Mai 1999 gekündigt und die restlichen Arbeiten durch die zuvor von der \n\nKlägerin beauftragten Subunternehmer ausführen lassen. \n\nDie Klägerin rechnete die von ihr erbrachten Leistungen mit Schluss-\n\nrechnung vom 20. Juli 2000 ab. Ihre auf Zahlung eines Restwerklohns von \n\n669.627,96 DM gerichtete Klage hat das Landgericht mit Urteil vom 5. Februar \n\n2002 als derzeit unbegründet abgewiesen, weil der Werklohn mangels Prüfbar-\n\nkeit der Schlussrechnung nicht fällig sei. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin \n\nam 18. März 2002 Berufung eingelegt. Unter dem 15. Mai 2002 hat sie eine \n\nneue Schlussrechnung erstellt, die für die tatsächlich erbrachten Leistungen \n\neine Restwerklohnforderung von 668.928,07 DM ausweist. Sie hat in der Beru-\n\nfungsinstanz ihre Forderung aus der Schlussrechnung vom 20. Juli 2000 weiter \n\nverfolgt und für den Fall, dass auch das Berufungsgericht von der Nichtprüfbar-\n\nkeit dieser Rechnung ausgehen sollte, ihren Werklohnanspruch auf die \n\nSchlussrechnung vom 15. Mai 2002 gestützt. Die Beklagte hat die fehlende \n\nPrüfbarkeit auch dieser Schlussrechnung gerügt. \n\nDas Kammergericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Zur \n\nBegründung hat es ausgeführt, weder die Schlussrechnung vom 20. Juli 2000 \n\nnoch die vom 15. Mai 2002 seien prüffähig. \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Kla-\n\ngeforderung in Höhe von 669.627,96 DM weiter. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\n9 \n\nDie Revision hat ganz überwiegend Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhe-\n\nbung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht. \n\nAuf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden \n\nGesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hält die Klage für derzeit unbegründet, weil die \n\nKlägerin die nach einem gekündigten Pauschalvertrag an eine prüfbare \n\nSchlussrechnung zu stellenden Anforderungen weder mit der Schlussrechnung \n\nvom 20. Juli 2000 noch der vom 15. Mai 2002 erfüllt habe. \n\n11 \n\n1. Mit der Schlussrechnung vom 20. Juli 2000 habe die Klägerin weder \n\ndie erbrachten Leistungen prüfbar von den nicht ausgeführten Leistungen ab-\n\ngegrenzt noch die dafür beanspruchte Vergütung auf der Grundlage der dem \n\nVertrag zugrunde liegenden Kalkulation berechnet. Die nach Prozentsätzen \n\nvorgenommene Abrechnung der erbrachten Leistungsteile reiche nicht aus, der \n\nBeklagten eine Überprüfung zu ermöglichen. Außerdem habe die Klägerin die \n\nSchlussrechnung nicht auf der Grundlage der Angebotskalkulation erstellt. \n\n12 \n\n2. Mit der Schlussrechnung vom 15. Mai 2002 habe die Klägerin zwar \n\nden Kriterien für die Abrechnung beim gekündigten Pauschalvertrag grundsätz-\n\nlich Folge geleistet. Auch diese Rechnung sei jedoch nicht prüfbar. Die Klägerin \n\nhabe das vorgelegte Aufmass nicht durch Vermessung vor Ort an den einzel-\n\nnen streitbefangenen Häusern vorgenommen, sondern anhand von Revisions-\n\nzeichnungen für jede Wohneinheit. Der auf diesen Revisionszeichnungen hand-\n\nschriftlich eingetragene Bautenstand sei nach dem Vortrag der Klägerin im Ver-\n\ngleich mit der Baubeschreibung und den tatsächlichen Verhältnissen vor Ort \n\nkontrolliert worden. Das daraus abgeleitete Aufmass beruhe dementsprechend \n\nauf einer lediglich per Augenscheinnahme erfolgten Schätzung und sei damit \n\nnicht schlüssig. \n\n13 \n\n14 \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung teilweise \n\nnicht stand. \n\n1. Das Berufungsgericht geht im Ansatz zu Recht davon aus, dass bei \n\neinem vorzeitig beendeten Pauschalvertrag der Auftragnehmer seine erbrach-\n\nten Leistungen vorzutragen, von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und \n\ndas Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie \n\ndes Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzulegen hat \n\n(st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, \n\n632 = ZfBR 1999, 194). Soweit zur preislichen Bewertung der erbrachten Leis-\n\ntungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder \n\nnicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darle-\n\ngen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu \n\nbewerten sind. \n\n15 \n\n2. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Schlussrech-\n\nnung vom 20. Juli 2000 als nicht prüfbar zu qualifizieren ist. Die Klägerin hat \n\ninsoweit den Anforderungen an die Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pau-\n\nschalvertrags nicht entsprochen, weil sie bei der preislichen Bewertung der \n\n16 \n\n17 \n\nausgeführten Leistungen nicht von einer den Vertragspreisen zum General-\n\nübernehmervertrag zugrunde liegenden, sondern einer später vorgenommenen \n\nabweichenden Kalkulation ausgegangen ist. \n\n3. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Schlussrechnung vom 15. Mai \n\n2002 und den darauf gestützten Sachvortrag der Klägerin berücksichtigt. \n\nDer Senat hat mit Urteil vom 6. Oktober 2005 (VII ZR 229/03, zur Veröf-\n\nfentlichung bestimmt) entschieden, dass eine nach Schluss der mündlichen \n\nVerhandlung erster Instanz gefertigte neue Schlussrechnung, die zur Errei-\n\nchung der Prüfbarkeit und Herbeiführung der Fälligkeit der Werklohnforderung \n\nerstellt wurde, in der Berufungsinstanz nicht im Hinblick auf die Vorschriften der \n\n§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt zu bleiben hat. Entsprechen-\n\ndes hat grundsätzlich auch für den neuen Tatsachenvortrag zu gelten, der der \n\nDarlegung der Prüfbarkeit und der Richtigkeit dieser Schlussrechnung dient. \n\n18 \n\n4. Ob die Beurteilung des Berufungsgerichts zutrifft, auch die Schluss-\n\nrechnung vom 15. Mai 2002 sei nicht prüfbar, kann dahingestellt bleiben, da die \n\nBeklagte mit dem Einwand der mangelnden Prüfbarkeit der Schlussrechnung \n\nausgeschlossen ist. \n\n19 \n\nDer Senat hat mit Urteil vom 23. September 2004 (VII ZR 173/03, \n\nBauR 2004, 1937 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40) entschieden, dass ein \n\nAuftraggeber gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen \n\ndie Prüfbarkeit einer Schlussrechnung entgegen § 16 Nr. 3 Satz 1 VOB/B nicht \n\ninnerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung er-\n\nhebt. Dies gilt auch für eine während des Rechtsstreits vorgelegte Schlussrech-\n\nnung. Versäumt der Auftraggeber die Frist, findet die Sachprüfung statt, ob die \n\nForderung berechtigt ist. \n\n20 \n\nNach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte die \n\nSchlussrechnung vom 15. Mai 2002 am 9. Oktober 2002 erhalten. Erst mit \n\nSchriftsatz vom 21. Februar 2003 hat die Beklagte die fehlende Prüfbarkeit die-\n\nser Schlussrechnung gerügt. Die zweimonatige Prüfungsfrist wurde nicht ein-\n\ngehalten; die Beklagte ist daher mit dem Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der \n\nSchlussrechnung ausgeschlossen. \n\nIII. \n\n21 \n\nDas Berufungsgericht wird deshalb nach Zurückverweisung die sachliche \n\nBerechtigung der Forderung der Klägerin zu prüfen haben. Dabei sind auch die \n\nvon der Beklagten gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung vorgebrachten \n\nEinwände zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR \n\n288/02, BauR 2004, 316 = NZBau 2004, 216 = ZfBR 2004, 262). Das Beru-\n\nfungsgericht ist gehalten, von § 287 ZPO Gebrauch zu machen. Der Umstand, \n\ndass das Aufmaß lediglich auf Schätzungen beruht, schließt nicht aus, dass es \n\neine ausreichende Grundlage für die vorzunehmende Schätzung ist (vgl. BGH, \n\nUrteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937 = ZfBR 2005, \n\n56 = NZBau 2005, 40; vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441 = \n\nNZBau 2004, 549 = ZfBR 2004, 687). \n\nDressler Hausmann Kuffer \n\n Kniffka Safari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 05.02.2002 - 96 O 108/01 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 07.01.2004 - 26 U 75/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__50-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-08/vii-zr-50-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__50-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__50-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-08/vii-zr-50-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__50-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:20:19.688382+00:00"}}