{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__11-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-11-10","aktenzeichen":"VII ZR 11/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 17 Nr. 6 a) Die vorrangig vor der VOB/B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäfts- bedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass von der Schlussrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine nicht auf erstes Anfordern zahlbare Bankbürgschaft abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, dass die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B nicht ausgeschlossen ist (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392). b) Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und eine vom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, den Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer gesetzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto ein, muss er nicht nur den Sicherheitseinbehalt auszah- len, sondern auch die Bürgschaft herausgeben.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. November 2005 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVII ZR 11/04 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVOB/B § 17 Nr. 6 \n\na) Die vorrangig vor der VOB/B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäfts-\n\nbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass von der Schlussrechnung ein \n\nGewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine nicht auf erstes \n\nAnfordern zahlbare Bankbürgschaft abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, \n\ndass die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach \n\n§ 17 Nr. 6 VOB/B nicht ausgeschlossen ist (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom \n\n16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392). \n\nb) Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und eine \n\nvom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, \n\nden Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer gesetzten Nachfrist \n\nnicht auf ein Sperrkonto ein, muss er nicht nur den Sicherheitseinbehalt auszah-\n\nlen, sondern auch die Bürgschaft herausgeben. \n\nBGH, Beschluss vom 10. November 2005 - VII ZR 11/04 - OLG Brandenburg \n\n LG Frankfurt (Oder) \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2005 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, \n\nBauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nbeschlossen: \n\nDie Beklagten tragen die Kosten des Rechtstreits. \n\nDer Streitwert wird festgesetzt \n\nfür die Nichtzulassungsbeschwerde auf 169.800,04 €, \n\nfür die Revision bis zum 18. April 2005 auf 62.348,82 € und ab \n\n19. April 2005 auf bis zu 16.000 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n1. Die Beklagten, handelnd als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, beauf-\n\ntragten die Klägerin im Juni 1998 mit Rohbauarbeiten. Nach § 5 Nr. 4 des Ver-\n\ntrages waren die Beklagten berechtigt, 5 % der Schlussrechnungssumme ein-\n\nschließlich der Mehrwertsteuer bis zum Ende der fünf Jahre und einen Monat \n\nbetragenden Gewährleistungsfrist zinslos als Sicherheit einzubehalten. Nach \n\n§ 5 Nr. 5 konnte die Klägerin den Sicherheitseinbehalt durch eine unbefristete \n\nBankbürgschaft ablösen. Nach § 2 galt ergänzend nach dem Vertrag die \n\nVOB/B. \n\n2 \n\nDie Klägerin führte die Arbeiten aus, die Abnahme erfolgte am \n\n31. August 1998. Der von den Beklagten geprüfte Schlussrechnungsbetrag be-\n\nlief sich auf rund 2,1 Mio. DM netto. Die Beklagten behielten 116.000 DM als \n\nSicherheit ein. Zur Ablösung übergab die Klägerin eine vertragsgemäße Bank-\n\nbürgschaft vom 21. September 1999 über 121.943,69 DM. Die Beklagten zahl-\n\nten den Sicherheitseinbehalt nicht aus. Mit Schreiben vom 14. April 2000 teilte \n\ndie Klägerin ihnen mit, sie erhebe mit gleicher Post Klage auf Herausgabe der \n\nBürgschaftsurkunde. Gleichzeitig forderte sie die Beklagten auf, den Sicher-\n\nheitseinbehalt gemäß § 17 Nr. 6 VOB/B innerhalb von 18 Werktagen auf ein \n\nSperrkonto einzuzahlen. Mit weiterem Schreiben vom 19. Mai 2000 setzte sie \n\neine Nachfrist von 14 Tagen. Die Beklagten kamen dieser Aufforderung nicht \n\nnach, sondern zahlten erst am 3. Juli 2000 den Sicherheitseinbehalt an die Klä-\n\ngerin. Die auf Zahlung dieses Betrags, hilfsweise auf Herausgabe der Bürg-\n\nschaftsurkunde gerichtete Klage vom 14. April 2000 wurde den Beklagten am \n\n17. Juli 2000 zugestellt. Hinsichtlich des Zahlungsantrags haben die Parteien in \n\nder ersten Instanz den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. \n\n3 \n\n2. Gegenstand der Klage war außerdem ein Betrag von 5.175,77 DM, \n\nden die Klägerin für zusätzliche Arbeiten in Rechnung gestellt hatte. Die Be-\n\nklagten haben mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss wegen behaupteter \n\nMängel in Höhe von 332.099,86 DM die Aufrechnung erklärt und wegen des \n\nüberschießenden Betrages Widerklage erhoben. \n\n4 \n\n3. Das Landgericht hat die Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsur-\n\nkunde sowie zur Zahlung des Betrags von 5.175,77 DM verurteilt und die Wi-\n\nderklage abgewiesen. Es hat den Beklagten ferner die Kosten des für erledigt \n\nerklärten Zahlungsantrags auferlegt. Die Berufung der Beklagten hat zum Teil \n\nErfolg gehabt; das Berufungsgericht hat die Klage auf Herausgabe der Bürg-\n\nschaftsurkunde abgewiesen. Insoweit hat es die Revision zugelassen, die von \n\nder Klägerin eingelegt und begründet worden ist. Die Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 5.175,77 DM \n\nund gegen die Abweisung der Widerklage hat der Senat durch Beschluss vom \n\n14. Oktober 2004 zurückgewiesen. In der Folgezeit haben die Beklagten die \n\nBürgschaftsurkunde an die Klägerin zurückgegeben. Daraufhin haben die Par-\n\nteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt \n\nund beantragt, jeweils der anderen Seite die Kosten aufzuerlegen. \n\n5 \n\nDie Beklagten tragen gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer Nichtzu-\n\nlassungsbeschwerde. \n\nII. \n\nIII. \n\n6 \n\nSoweit die Parteien den Rechtsstreit wegen des von der Klägerin geltend \n\ngemachten Anspruchs auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde für erledigt er-\n\nklärt haben, ist gemäß § 91 a ZPO über alle bisher entstandenen Kosten des \n\nRechtsstreits einschließlich derjenigen der Vorinstanzen nach billigem Ermes-\n\nsen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu ent-\n\nscheiden. Dabei sind der mutmaßliche Ausgang des Revisionsverfahrens und \n\nseine Auswirkungen auf die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen festzustel-\n\nlen (BGH, Beschluss vom 13. November 2003 - VII ZR 371/01, BauR 2004, 500 \n\n= NZBau 2004, 212 = ZfBR 2004, 251). \n\n7 \n\nDie Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-\n\ntenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB). \n\n8 \n\nDie Kosten sind den Beklagten aufzuerlegen. Sie waren gemäß § 17 \n\n9 \n\n10 \n\nNr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verpflichtet. \n\nDenn die Klägerin hat ihnen wirksam gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 1 VOB/B \n\neine Nachfrist zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto ge-\n\nsetzt. Die Beklagten haben dadurch, dass sie dem nicht nachgekommen sind, \n\nein Recht auf jede Sicherheit verloren. \n\n1. Die Parteien haben die Geltung von § 17 VOB/B vereinbart, soweit \n\nsich nicht aus dem Vertrag etwas anderes ergibt. \n\na) Hinsichtlich der von der Klägerin zu stellenden Gewährleistungssi-\n\ncherheit enthält der Vertrag in § 5 Nr. 4 und 5, bei dem es sich um eine von den \n\nBeklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, nur eine Modifika-\n\ntion des § 17 VOB/B. Danach war ein Sicherheitseinbehalt vereinbart, der durch \n\neine Bürgschaft abgelöst werden kann. Regelungen darüber, wie über den Si-\n\ncherheitseinbehalt zu verfahren ist, enthält der Vertrag nicht. Er enthält auch \n\nkeine Anhaltspunkte dafür, dass § 17 Nr. 6 Abs.1 VOB/B abbedungen werden \n\nsollte. Ergänzend soll gemäß § 2 des Vertrages die VOB/B gelten. \n\n11 \n\nb) Diesem Verständnis des Vertrages stehen die Entscheidungen des \n\nSenats vom 16. Mai 2002 (VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = NZBau 2002, \n\n493 = ZfBR 2002, 677) und vom 23. Juni 2005 (VII ZR 277/04, NZBau 2005, \n\n590 = ZfBR 2005, 678) nicht entgegen. Dort hatte der Senat jeweils eine vor-\n\nrangig vor der VOB/B geltende Klausel zu beurteilen, die die Ablösung des Ge-\n\nwährleistungseinbehalts durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsah. Er \n\nhat diese Klausel dahin ausgelegt, dass sowohl die Wahl anderer Austauschsi-\n\ncherheiten nach § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers \n\nzur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto ausgeschlossen \n\nsind. Maßgebend hierfür war, dass das Austauschrecht des Auftragnehmers auf \n\ndie Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern beschränkt war. Eine derarti-\n\nge Bürgschaft ermöglicht es dem Auftraggeber, sich ähnlich wie bei dem Zugriff \n\nauf ein Bardepot rasch und unkompliziert liquide Mittel zu verschaffen. Nur eine \n\nsolche, dem Bareinbehalt vergleichbare Sicherheit sollte nach der Klausel den \n\nEinbehalt ersetzen können. Das rechtfertigte den Schluss, dass andere Aus-\n\ntauschsicherheiten, die einen derartigen raschen Zugriff auf Bargeld nicht ge-\n\nstatten, und auch die Pflicht des Auftraggebers zur Einzahlung des Sicherheits-\n\neinbehalts auf ein Sperrkonto ausgeschlossen sein sollen. Eine vergleichbare \n\nInteressenlage ist im vorliegenden Fall, in welchem eine Ablösung durch eine \n\nnicht auf erstes Anfordern zu zahlende Bürgschaft vorgesehen ist, nicht gege-\n\nben. \n\n12 \n\n2. a) Gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B waren die Beklagten verpflichtet, \n\nden als Sicherheit einbehaltenen Betrag binnen 18 Tagen ab der Mitteilung des \n\nEinbehalts an die Klägerin auf ein Sperrkonto einzuzahlen. \n\n13 \n\nb) Hieran änderte sich nichts dadurch, dass die Klägerin zur Ablösung \n\ndes Sicherheitseinbehalts eine vertragsgemäße Bankbürgschaft gestellt hat, die \n\ndie Beklagten entgegengenommen haben. \n\n14 \n\naa) Allerdings waren die Beklagten nun vorrangig verpflichtet, den Si-\n\ncherheitseinbehalt unverzüglich an die Klägerin auszuzahlen (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151). Dass es mit der \n\nAblösung des Sicherheitseinbehalts durch die Bürgschaft sein Bewenden ha-\n\nben sollte, hat die Klägerin dadurch endgültig klargestellt, dass sie Klage auf \n\nAuszahlung des Sicherheitseinbehalts und nur hilfsweise auf Herausgabe der \n\nBürgschaftsurkunde erhoben hat. \n\n15 \n\nbb) Dass die Beklagten gehalten waren, den Sicherheitseinbehalt an die \n\nKlägerin auszuzahlen, ließ ihre Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto \n\nunberührt. Sie sind ihrer Auszahlungspflicht, die seit Entgegennahme der Bürg-\n\nschaft bestand, vertragswidrig erst am 3. Juli 2000 nachgekommen. Bis dahin \n\nverblieb das einbehaltene Geld zu Unrecht in ihrem Vermögen. Die Klägerin \n\nwar weder vor dem Zugriff anderer Gläubiger noch vor der Insolvenz der Be-\n\nklagten geschützt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (BauR 2001, \n\n1115, 1117) ist bei dieser Konstellation durchaus Raum für das Verlangen, den \n\nSicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Auch Zweifel daran, die-\n\nses Verlangen könnte nicht ernsthaft gemeint sein, sind nicht gerechtfertigt. \n\n§ 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B gilt nicht nur für den berechtigten, sondern auch für \n\nden unberechtigten Sicherheitseinbehalt (vgl. \n\nIngenstau/Korbion/Joussen, \n\n15. Aufl., § 17 Nr. 6 VOB/B, Rdn. 14). \n\n16 \n\n3. Die Beklagten haben die von der Klägerin gesetzte Nachfrist verstrei-\n\nchen lassen. Damit haben sie das Recht auf jede Sicherheit verloren und muss-\n\nten nun auch die Bürgschaft zurückgeben. \n\n17 \n\na) Nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B kann der Auftragnehmer, wenn \n\nder Auftraggeber die zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperr-\n\nkonto gesetzte Frist verstreichen lässt, die sofortige Auszahlung des einbehal-\n\ntenen Betrags verlangen und \"braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten\". \n\n18 \n\nb) Das Berufungsgericht meint (BauR 2001, 1115, 1117), diese Formulie-\n\nrung sei ausschließlich in die Zukunft gerichtet. Der Auftragnehmer werde von \n\nder Leistung einer Sicherheit künftig befreit, was voraussetze, dass er sie noch \n\nnicht geleistet habe. Eine bereits geleistete Sicherheit könne er nicht zurückfor-\n\ndern (so auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1250). \n\n19 \n\nc) Diese Auslegung ist weder nach dem Wortlaut geboten noch wird sie \n\nSinn und Zweck der Bestimmung gerecht. \n\n20 \n\naa) Die Formulierung, dass der Auftragnehmer \"dann keine Sicherheit \n\nmehr zu leisten\" habe, lässt sich zwanglos auch dahin verstehen, dass der Auf-\n\ntragnehmer auch eine bereits gestellte Sicherheit nun nicht mehr weiter \"leis-\n\nten\" muss, sondern sie zurückfordern kann. \n\n21 \n\nbb) Diese Auslegung entspricht Sinn und Zweck von § 17 Nr. 6 Abs. 3 \n\nSatz 2 VOB/B. Die Bestimmung dient den Interessen des Auftragnehmers. Der \n\nSicherheitseinbehalt soll vor dem Zugriff anderer Gläubiger und insbesondere \n\nvor der Insolvenz des Auftraggebers geschützt werden. Der Auftraggeber, der \n\neine Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, aber den Sicherheits-\n\neinbehalt weiter in seinem Vermögen belässt, verhält sich in mehrerer Hinsicht \n\nvertragswidrig: Er hätte den Sicherheitseinbehalt bereits von vornherein auf ein \n\nSperrkonto einzahlen müssen (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B); er zahlt ihn nun nach \n\nStellung der Bürgschaft nicht an den Auftragnehmer aus und verschafft sich so \n\neine doppelte Sicherung; er ignoriert die Setzung einer Nachfrist durch den Auf-\n\ntragnehmer für die Einzahlung auf ein Sperrkonto, die auch in diesem Stadium \n\nnoch sinnvoll ist (vgl. oben 2 a bb). Dieses grob vertragswidrige Verhalten ge-\n\nbietet die Anwendung der VOB/B, die bereits für die unterlassene Einzahlung \n\ndie Sanktion des Verlustes der Sicherheit vorsieht. Es ist recht und billig, dem \n\nvertragsuntreuen Auftraggeber das Recht nicht nur auf eine zukünftige, sondern \n\nauf jede Sicherheit zu versagen, ihn also auch zu verpflichten, die vom Auftrag-\n\nnehmer bereits gestellte Bürgschaft wieder herauszugeben (so auch Schmitz, \n\nIBR 2001, 542, Leinemann, § 17 VOB/B, Rdn. 115, 116, und wohl auch In-\n\ngenstau/Korbion/Joussen, 15. Aufl., § 17 Nr. 6 VOB/B, Rdn. 27). \n\n22 \n\n4. Die von der Klägerin gesetzte Nachfrist lief Anfang Juni 2000 ab. Da-\n\nmit hatten die Beklagten das Recht auf eine Sicherheit verloren. Sie mussten \n\nnun auch aus diesem Grund den Sicherheitseinbehalt an die Klägerin auszah-\n\nlen und sie mussten die Bürgschaft zurückgeben. Die Herausgabeklage war \n\nsomit von Anfang an begründet. \n\nDressler Kuffer Kniffka \n\n Bauner Safari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 12.01.2001 - 17 O 181/00 - \n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 11.12.2003 - 12 U 16/01 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__11-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-10/vii-zr-11-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__11-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__11-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-10/vii-zr-11-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR__11-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:10:55.231460+00:00"}}