{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_304-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-11-24","aktenzeichen":"VII ZR 304/04","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"ZPO § 302 Abs. 1 a) Ein Vorbehaltsurteil nach § 302 Abs. 1 ZPO ist grundsätzlich ausgeschlos- sen, wenn der Besteller gegenüber der Werklohnforderung mit einem An- spruch aus demselben Vertragsverhältnis auf Ersatz der Kosten der Mängel- beseitigung oder der Fertigstellung aufrechnet. b) Ein Vorbehaltsurteil kommt in einem solchen Fall ausnahmsweise in Be- tracht, wenn nach der auf der Grundlage des gesamten Streitstoffes vom Ge- richt vorzunehmenden Einschätzung die Gegenansprüche geringe Aussicht auf Erfolg haben und es unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen und der voraussichtlichen Dauer des weiteren Verfahrens angezeigt er- scheint, dem Unternehmer durch einen Titel die Möglichkeit zu eröffnen, sich sofortige Liquidität zu verschaffen oder jedenfalls eine Sicherheit vom Bestel- ler zu erlangen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 304/04 \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVerkündet am: \n24. November 2005 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nZPO § 302 Abs. 1 \n\na) Ein Vorbehaltsurteil nach § 302 Abs. 1 ZPO ist grundsätzlich ausgeschlos-\nsen, wenn der Besteller gegenüber der Werklohnforderung mit einem An-\nspruch aus demselben Vertragsverhältnis auf Ersatz der Kosten der Mängel-\nbeseitigung oder der Fertigstellung aufrechnet. \n\nb) Ein Vorbehaltsurteil kommt in einem solchen Fall ausnahmsweise in Be-\ntracht, wenn nach der auf der Grundlage des gesamten Streitstoffes vom Ge-\nricht vorzunehmenden Einschätzung die Gegenansprüche geringe Aussicht \nauf Erfolg haben und es unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen \nund der voraussichtlichen Dauer des weiteren Verfahrens angezeigt er-\nscheint, dem Unternehmer durch einen Titel die Möglichkeit zu eröffnen, sich \nsofortige Liquidität zu verschaffen oder jedenfalls eine Sicherheit vom Bestel-\nler zu erlangen. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 24. November 2005 - VII ZR 304/04 - OLG Koblenz \n\n LG Main \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 24. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-\n\nter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Koblenz vom 24. November 2004 aufge-\n\nhoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt Werklohn für Handwerkerleistungen bei zwei Bau-\n\nvorhaben in H. und L. . Die Beklagte hat Mängel beanstandet, beide \n\nAufträge entzogen und die Mängel anderweit beheben lassen. Sie verteidigt \n\nsich gegen die Klageforderung unter anderem mit einer Gegenforderung in Hö-\n\nhe der Kosten der Ersatzvornahme (Mängelbeseitigungskosten für das Objekt \n\nH. ). Hilfsweise macht sie einen Verzugsschaden geltend. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat durch Teilend- und Teilvorbehaltsurteil entschieden \n\nund der Klage überwiegend stattgegeben. Die Entscheidung über die Aufrech-\n\nnung mit den Mängelbeseitigungskosten und hilfsweise mit dem Verzugsscha-\n\nden hat es dem Nachverfahren vorbehalten. Das Oberlandesgericht hat die Be-\n\nrufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat die Revision zur Klärung des An-\n\nwendungsbereichs des § 302 Abs. 1 ZPO zugelassen. \n\n3 \n\n4 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hält den Vorbehalt der Entscheidung über die Auf-\n\nrechnung für zulässig. Zwar sei in § 302 ZPO von der Aufrechnung einer Ge-\n\ngenforderung die Rede. Demgegenüber mache die Beklagte nicht eine Auf-\n\nrechnung mit Schadensersatzansprüchen geltend, sondern lediglich eine Ver-\n\nrechnung. Nach der Neufassung des § 302 ZPO und dem damit verfolgten ge-\n\nsetzgeberischen Anliegen gelte die Norm jedoch auch für Fälle der Verrech-\n\nnung. Es seien alle Gegenforderungen aus demselben Vertragsverhältnis er-\n\nfasst, die im Prozess zu einem Erlöschen oder zu einer Herabsetzung der For-\n\nderung führten, und zwar unabhängig davon, ob eine Aufrechnungserklärung \n\nerforderlich sei oder, wie bei der Verrechnung, nicht. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDas hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\nDas Berufungsurteil ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil es nicht er-\n\nkennen lässt, dass das Berufungsgericht sein Ermessen nach § 302 Abs. 1 \n\nZPO erkannt und ausgeübt hat. \n\nIII. \n\nSoweit es um den Vorbehalt der Aufrechnung mit einem Anspruch auf \n\nErsatz von Mängelbeseitigungskosten gegenüber der Werklohnforderung aus \n\ndem Objekt H. geht, gilt folgendes: \n\n1. Die von dem Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob § 302 Abs. 1 \n\nZPO auch dann Anwendung finden kann, wenn zwischen einander gegenüber \n\ngestellten Forderungen eine Verrechnung stattfindet, stellt sich nicht. Der Senat \n\nhat klargestellt, dass eine Aufrechnung mit einem Anspruch, der dem Werk-\n\nlohnanspruch aufrechenbar gegenübersteht, nicht mit der Folge als Verrech-\n\nnung behandelt werden kann, dass die gesetzlichen oder vertraglichen Rege-\n\nlungen zur Aufrechnung umgangen werden können (BGH, Urteil vom 23. Juni \n\n2005 - VII ZR 197/03, BauR 2005, 1477 = NZBau 2005, 582 = ZfBR 2005, 673, \n\nzur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, m.w.N.). Der Vergütungsanspruch der \n\nKlägerin und die Schadensersatzforderungen der Beklagten sind jeweils selb-\n\nständige Forderungen. Sie stehen sich aufrechenbar gegenüber. Das hat der \n\nSenat für die Mehrkosten der Fertigstellung nach einer Kündigung entschieden \n\n(BGH, aaO). Nichts anderes gilt hinsichtlich der von der Beklagten geltend ge-\n\nmachten Mängelbeseitigungskosten. \n\n9 \n\n2. Auch wenn eine solche Aufrechnung der gesetzlichen Regelung des \n\n§ 302 Abs. 1 ZPO unterliegt, kann im Regelfall ein Vorbehaltsurteil über die \n\nWerklohnforderung nicht ergehen. Zwar steht die Entscheidung darüber, ob \n\nnach § 302 Abs. 1 ZPO ein Urteil über die Forderung unter Vorbehalt der Auf-\n\nrechnung mit einer Gegenforderung ergeht, im freien Ermessen des Gerichts. \n\nDie sich aus der gebotenen Auslegung der gesetzlichen Regelung ergebenden \n\nGrenzen dieses Ermessens lassen bei Fallkonstellationen, wie sie hier zu beur-\n\nteilen sind, jedoch grundsätzlich den Erlass eines Vorbehaltsurteils nicht zu. Auf \n\ndie Einhaltung dieser Grenzen, wie auch darauf, ob das Gericht von seinem \n\nErmessen überhaupt Gebrauch gemacht hat, ist das Berufungsurteil im Revisi-\n\nonsverfahren zu überprüfen. \n\n10 \n\na) Die seit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen mit Wir-\n\nkung zum 1. Mai 2000 geltende Neufassung des § 302 Abs. 1 ZPO (BGBl. I S. \n\n330) eröffnet dem Gericht im Gegensatz zur vorherigen Fassung die Möglich-\n\nkeit, auch dann ein Vorbehaltsurteil zu erlassen, wenn die zur Aufrechnung ge-\n\nstellte Forderung in einem rechtlichen Zusammenhang mit der Klageforderung \n\nsteht. Die Gesetzesänderung sollte die Möglichkeit verbessern, fällige Ansprü-\n\nche zügig zu titulieren (BT-Drucks. 14/2752, S. 2). Damit sollte u.a. dem Miss-\n\nstand begegnet werden können, dass ein Besteller mit unberechtigten Gegen-\n\nforderungen die frühzeitige Titulierung einer Werklohnforderung von Bauunter-\n\nnehmern verhindert (BT-Drucks. 14/2752, S. 14 f; vgl. auch MünchKommZPO-\n\nMusielak, 2. Aufl., § 302 Rdn. 3). \n\n11 \n\nb) Daraus folgt nicht, dass in den Fällen, in denen der Besteller mit einer \n\nGegenforderung aufrechnet, ohne Einschränkung ein Vorbehaltsurteil erlassen \n\nwerden kann. Vielmehr sind die vom Gericht zu beachtenden Grenzen seines \n\nErmessens durch die Art der Gegenforderung und den mit dem Gesetz verfolg-\n\nten Zweck, den Unternehmer vor einer unberechtigten Verzögerung des \n\nRechtsstreits zu schützen, vorgegeben. \n\n12 \n\naa) Das Vorbehaltsurteil führt zu einer vorübergehenden Aussetzung der \n\nWirkung einer materiell-rechtlich begründeten Aufrechnung (vgl. Kessen, BauR \n\n2005, 1691, 1696). Es hat zur Folge, dass der Kläger einen Titel über eine For-\n\nderung erhält, die tatsächlich infolge der Aufrechnung nicht besteht. Diese Wir-\n\nkung ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller gegenüber einer \n\nWerklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den \n\nVertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung her-\n\nzustellen. Dazu gehören die Forderung auf Zahlung der Mängelbeseitigungs-\n\nkosten (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03, zur Veröf-\n\nfentlichung in BGHZ bestimmt, und Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, \n\nBauR 2002, 1390 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671) und die Forderung auf \n\nZahlung der Fertigstellungsmehrkosten (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 \n\n- VII ZR 197/03, BauR 2005, 1477 = NZBau 2005, 582 = ZfBR 2005, 673, zur \n\nVeröffentlichung in BGHZ bestimmt, und vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, \n\nBGHZ 151, 147). \n\n13 \n\nDie synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forde-\n\nrung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages findet zunächst ihren Ausdruck in \n\neinem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften \n\noder nicht fertig gestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich \n\nim Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, \n\ndass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. § 302 \n\nAbs. 1 ZPO ist in diesem Fall nicht anwendbar (Zöller/Vollkommer, ZPO, \n\n25. Aufl., § 302 Rdn. 4). \n\n14 \n\nGrundsätzlich ist es ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus \n\ndem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegen-\n\nforderung dazu führen würde, dass der Werklohn - wenn auch nur vorüberge-\n\nhend - durchsetzbar wäre. Der Kläger würde in diesem Fall von einer doppelten \n\nVertragswidrigkeit profitieren. Er erhielte ein vollstreckbares Urteil über seine \n\nWerklohnforderung, obwohl er den Vertrag nicht erfüllt hat und zudem der Auf-\n\nforderung, die Erfüllungshandlung innerhalb einer Frist vorzunehmen, nicht \n\nnachgekommen ist. Der Senat hat wiederholt in anderem Zusammenhang ent-\n\nschieden, dass es grundsätzlich nicht interessengerecht ist, dem Unternehmer \n\ndie Möglichkeit zu verschaffen, eine Werklohnforderung ohne Erbringung der \n\nGegenleistung durchzusetzen (BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, \n\naaO, und vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03, aaO). \n\n15 \n\nbb) Danach ist ein Vorbehaltsurteil grundsätzlich ausgeschlossen, wenn \n\nder Besteller gegenüber der Werklohnforderung mit einem Anspruch auf Ersatz \n\nder Kosten der Mängelbeseitigung oder der Fertigstellung aus demselben Ver-\n\ntrag aufrechnet. Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen bezweckt \n\nden Schutz des Klägers vor einer ungerechtfertigten Verzögerung des Verfah-\n\nrens. Eine solche liegt nicht vor, wenn die Gegenforderung des Bestellers be-\n\nsteht, was allerdings in dem Zeitpunkt, in dem die Klage entscheidungsreif ist, \n\nnicht feststeht. Diese Unsicherheit geht grundsätzlich zu Lasten des Unterneh-\n\nmers, wenn der Besteller mit Ansprüchen in Höhe der Mängelbeseitigungskos-\n\nten oder Fertigstellungsmehrkosten aufrechnet. \n\n16 \n\ncc) Daraus folgt, dass § 302 Abs. 1 ZPO auch in der Neufassung nur \n\nwenige Ausnahmefälle zulässt, in denen der Richter die Grenzen seines Er-\n\nmessens nicht überschreitet, wenn er trotz Aufrechnung mit Ansprüchen auf \n\nErsatz von Mängelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten über den \n\nWerklohnanspruch durch Vorbehaltsurteil entscheidet. Die Ausnahmefälle ha-\n\nben sich an dem Zweck des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen \n\nzu orientieren. Ein Vorbehaltsurteil wird danach insbesondere dann in Betracht \n\nkommen, wenn nach der auf der Grundlage des gesamten Streitstoffes vom \n\nGericht vorzunehmenden Einschätzung die Gegenansprüche geringe Aussicht \n\nauf Erfolg haben und es unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen \n\nund der voraussichtlichen Dauer des weiteren Verfahrens angezeigt erscheint, \n\ndem Unternehmer durch einen Titel die Möglichkeit zu eröffnen, sich sofortige \n\nLiquidität zu verschaffen oder jedenfalls eine Sicherheit vom Besteller zu erlan-\n\ngen. Ein solcher Fall kann z.B. dann vorliegen, wenn die Gegenforderung bei \n\nWürdigung des Parteivortrags oder der bisherigen Beweisergebnisse, z.B. ei-\n\nnes überzeugenden Privatgutachtens oder der Ergebnisse eines selbständigen \n\nBeweisverfahrens, wahrscheinlich nicht besteht oder im Verhältnis zur Werk-\n\nlohnforderung wahrscheinlich geringes Gewicht hat und die weitere Aufklärung \n\nvoraussichtlich so lange dauern wird, dass es nicht mehr hinnehmbar ist, dem \n\nUnternehmer die Möglichkeit einer Vollstreckung vorzuenthalten. \n\nIV. \n\n17 \n\nSoweit im übrigen (Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz des Ver-\n\nzugsschadens gegenüber den Werklohnforderungen sowie Aufrechnung mit \n\ndem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten aus dem Bauvorhaben \n\nin H. gegenüber dem Werklohnanspruch aus dem Bauvorhaben in L. \n\n ) aufgerechnet wird, gelten diese Grundsätze nicht, denn insoweit fehlt die \n\nerforderliche Verknüpfung von Forderung und Gegenforderung. Insoweit wird \n\ndas Berufungsgericht gegebenenfalls sein freies Ermessen im Sinne des § 302 \n\nAbs. 1 ZPO ausüben und darlegen müssen. \n\nDressler Hausmann Wiebel \n\n Kuffer Kniffka \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mainz, Entscheidung vom 16.03.2004 - 10 HKO 73/03 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 24.11.2004 - 1 U 536/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_304-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-24/vii-zr-304-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 302","ref_norm":"302","n":12},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_304-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_304-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-24/vii-zr-304-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_304-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:14:22.583198+00:00"}}