{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_277-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-06-23","aktenzeichen":"VII ZR 277/04","doktyp":"Urteile","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZR 277/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n23. Juni 2005 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juni 2005 durch den \n\nVorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer \n\nund die Richterin Safari Chabestari \n\nbeschlossen: \n\nDer Senat beabsichtigt, gemäß §§ 552 a, 552 Abs. 2 Satz 2 und \n\nSatz 3 ZPO die im Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesge-\n\nrichts Rostock vom 18. Oktober 2004 zugelassene Revision zu-\n\nrückzuweisen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung der \n\nRevision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg \n\nhat. \n\nDie Klägerin erhält eine Frist zur Stellungnahme bis zum Ablauf \n\neines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses. \n\nGründe: \n\nI. \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte aus einer für die S. GmbH gestellten \n\nBürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. \n\nDie Klägerin beauftragte die S. GmbH im Jahre 1995 mit Bauarbeiten. \n\nAls Sicherheit wurde in § 6 Nr. 2 der von der Klägerin gestellten Vertragsbedin-\n\ngungen, die vorrangig vor der VOB/B gelten sollten, vereinbart: \n\n\"Der Auftraggeber ist berechtigt, von der Schlußrechnung einen Siche-\n\nrungseinbehalt von 5 % der dem Auftragnehmer insgesamt geschuldeten \n\nVergütung vorzunehmen. Der Sicherheitseinbehalt kann vom Auftrag-\n\nnehmer abgelöst werden durch Verschaffung einer unbedingten, unbefri-\n\nsteten und unwiderruflichen selbstschuldnerischen Gewährleistungs-\n\nbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse, die die Verpflich-\n\ntung enthalten muß, den verbürgten Betrag auf erstes Anfordern des Auf-\n\ntraggebers an diesen auszuzahlen.\" \n\nDie Gewährleistungsbürgschaft konnte vom Auftraggeber nach § 7 Nr. 3 \n\nfreigegeben werden, wenn bei einer Kontrollbegehung nach Ablauf von zwei \n\nJahren nach Abnahme keine Mängel festgestellt würden, für die der Auftrag-\n\nnehmer haftet. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist \n\nohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision \n\nverfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. \n\nII. \n\nDie Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, \n\nweil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entschei-\n\ndung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung ei-\n\nner einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist. Die Revision hat auch \n\nkeine Aussicht auf Erfolg. \n\n1. Soweit das Berufungsgericht die Ansicht vertritt, § 6 Nr. 2 des Bauver-\n\ntrages sei eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die von den Vertragsparteien \n\nauch nicht ausgehandelt sei, ist ein Zulassungsgrund nicht gegeben. Da die \n\nhierzu vertretene Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden \n\nist, hat die Revision insoweit keine Aussicht auf Erfolg. \n\nGemäß § 1 AGBG sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine \n\nVielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die der Verwen-\n\nder der anderen Vertragspartei bei Abschluß des Vertrages stellt. Allgemeine \n\nGeschäftsbedingungen liegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Ver-\n\nträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, \n\nsie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (BGH, Urteile vom 4. Mai 2000 \n\n- VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185 = ZfBR 2000, 472 = NZBau 2000, 375; \n\nvom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123 = ZfBR 1997, 33). \n\nStändige Rechtsprechung ist weiter, daß sich aus dem Inhalt und der Gestal-\n\ntung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen ein von dem Verwen-\n\nder zu widerlegender Anschein dafür ergeben kann, daß die Klauseln zur Mehr-\n\nfachverwendung vorformuliert worden sind (BGH, Urteil vom 27. November \n\n2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102). \n\nDie von der Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts gerichte-\n\nten Rügen greifen nicht. In erster Instanz war zwischen den Parteien unstreitig, \n\ndaß die streitigen Klauseln anderen bekannten Klauseln entsprachen, die dem \n\nRechtsanwalt der Klägerin, der den Vertrag vorformulieren sollte, insoweit als \n\nVorbild dienten. Soweit der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin im Berufungs-\n\nverfahren erklärt hat, er habe die vorformulierte Vertragsklausel nur für diesen \n\nVertrag in Kenntnis der - auch dem Senat aus einer Vielzahl von Fällen bekann-\n\nten - Tatsache verwendet, daß derartige Klauseln zum damaligen Zeitpunkt von \n\nanderen im Baubereich Tätigen benutzt wurden, ändert nichts an dem Charak-\n\nter als Allgemeine Geschäftsbedingung. Denn bei Benutzung einer im allgemei-\n\nnen vorformulierten Klausel dieses Inhalts kommt es nicht darauf an, daß der \n\nVerwender im Einzelfall die Absicht der Mehrfachverwendung hat. Die Klausel \n\nist auch nicht im einzelnen ausgehandelt, weil die Klägerin nicht vorgetragen \n\nhat, daß sie den Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt hat \n\n(BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299, 302 m. w. N.). \n\nAusreichend dafür ist nicht der Vortrag der Klägerin, man habe den Bauvertrag \n\nausgehandelt. \n\n2. Auch soweit das Berufungsgericht die Sicherungsabrede in § 6 Nr. 2 \n\ndes Bauvertrages für unwirksam hält, liegt ein Zulassungsgrund nicht vor. Die \n\nRevision hat auch insoweit keine Aussicht auf Erfolg. \n\nDie Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauver-\n\ntrages, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftrags-\n\nsumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit ein-\n\nbehalten darf, benachteiligt den Unternehmer entgegen den Geboten von Treu \n\nund Glauben unangemessen. Sie ist unwirksam, wenn ihm kein angemessener \n\nAusgleich dafür zugestanden wird. Das dem Unternehmer eingeräumte Recht, \n\nden Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist kein \n\nangemessener Ausgleich in diesem Sinn (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR \n\n324/95, BGHZ 136, 27). Die hier vorrangig vor der VOB/B geltende Vertrags-\n\nklausel, die vorsieht, daß von der Schlußrechnung ein Gewährleistungseinbe-\n\nhalt in Abzug gebracht wird, der durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern ab-\n\ngelöst werden kann, ist dahin auszulegen, daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 \n\nNr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf \n\nein Sperrkonto ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR \n\n494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677). Mit der in einem zusammenhän-\n\ngenden Absatz vorgenommenen Formulierung wird zum Ausdruck gebracht, \n\ndaß als Sicherheit nur ein Bareinbehalt gewollt war, der lediglich durch Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden konnte. Auch aus der Vereinba-\n\nrung der VOB/B läßt sich nichts anderes herleiten, weil die VOB/B nachrangig \n\ngelten sollte. Die Klausel kann nicht in der Weise aufrechterhalten werden, daß \n\nder Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbst-\n\nschuldnerische unbefristete Bürgschaft abzulösen \n\n(BGH, Urteil vom \n\n9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 \n\n= ZfBR 2005, 255). \n\nDa auch insoweit die zugrundeliegenden Rechtsfragen geklärt sind und \n\ndas Berufungsgericht zu Recht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung \n\ndes Bundesgerichtshofs § 6 Nr. 2 des Bauvertrages für unwirksam hält, sind \n\nGründe für die Zulassung nicht gegeben. Die Revision hat auch keine Aussicht \n\nauf Erfolg; denn nicht zu beanstanden ist auch die weitere Erwägung des Beru-\n\nfungsgerichts, die Freigaberegelung in § 7 Nr. 3 des Bauvertrages stelle keinen \n\nausreichenden Ausgleich dar. Durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern wer-\n\nden dem Auftraggeber sofort liquide Mittel zugeführt, wenn er die Bürgschaft in \n\nAnspruch nimmt, weil er den Bürgschaftsfall für eingetreten hält. Ferner ist die \n\nRückgabe der Sicherheit nach § 7 des Bauvertrages davon abhängig, daß bei \n\nder Kontrollbegehung keine Mängel festgestellt werden, für die der Auftrag-\n\nnehmer haftet. Das Berufungsgericht stellt insofern zu Recht fest, daß damit \n\ndem Auftragnehmer nach Abnahme die Beweislast für die Mängelfreiheit aufer-\n\nlegt wird. Zudem führte bereits jeder Streit um das Vorhandensein von Mängeln \n\ndazu, daß der Freigabeanspruch blockiert würde (vgl. BGH, Urteil vom \n\n13. Dezember 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29). \n\nDiese Problematik bedarf keiner Entscheidung durch ein Urteil des Revi-\n\nsionsgerichts. Es gilt insofern nichts anderes als für die im Beschluß vom \n\n17. Januar 2002 - VII ZR 495/00 (BauR 2002, 1110) entschiedene Frage, ob die \n\nUnwirksamkeit der Klausel von der Dauer der Gewährleistungsfrist abhängt. \n\nDressler Haß Hausmann \n\n Kuffer Safari Chabestari","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_277-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-23/vii-zr-277-04","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_277-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_277-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-23/vii-zr-277-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_277-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:49:00.528705+00:00"}}