{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_207-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2006-01-12","aktenzeichen":"VII ZR 207/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 41 Tritt ein Sachverständiger dem Rechtsstreit bei, nachdem ihm der Streit ver- kündet worden ist, ist er nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 207/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n12. Januar 2006 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nZPO § 41 \n\nTritt ein Sachverständiger dem Rechtsstreit bei, nachdem ihm der Streit ver-\n\nkündet worden ist, ist er nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen. \n\nBGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - VII ZR 207/04 - OLG Frankfurt a.M. \n\nLG Hanau \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 12. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juli 2004 aufge-\n\nhoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des Beru-\n\nfungsgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Kläger beauftragten den Beklagten am 15. Juli 1991 mit der Errich-\n\ntung eines Wohnhauses mit Doppelgarage. Mit der im Februar 1997 erhobenen \n\nKlage verlangen sie Schadensersatz wegen Mängeln der Leistung des Beklag-\n\nten. Diese stützen sie auf das Ergebnis eines selbständigen Beweisverfahrens, \n\nin dem der gerichtlich bestellte Sachverständige S. Baumängel festgestellt und \n\ndiese bewertet hat. Die Kläger haben Schadensersatzansprüche sowie Minde-\n\nrung in Höhe von 249.016,66 DM geltend gemacht und einen Teil des Werk-\n\nlohns einbehalten. Sie haben die Feststellung begehrt, dass dem Beklagten \n\nkein weiterer Werklohn zusteht. Der Beklagte hat dem Sachverständigen S. mit \n\nSchriftsatz vom 31. Juli 1997 den Streit verkündet. Der Sachverständige ist dem \n\nRechtsstreit auf Seiten der Kläger im September 1997 beigetreten. Der Beklag-\n\nte hat ihn mit Schriftsatz vom 31. Juli 1997 und mit Schriftsatz vom 21. Juni \n\n1999 ohne Erfolg als befangen abgelehnt. Die Befangenheitsgesuche waren im \n\nWesentlichen darauf gestützt, der Sachverständige habe bei der Begutachtung \n\nseine Pflichten grob verletzt. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Kläger \n\n165.442,92 DM zu zahlen, und festgestellt, dass dem Beklagten kein Werk-\n\nlohnanspruch mehr zusteht. Es hat auch festgestellt, dass der Beklagte den \n\nKlägern allen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der diesen wegen der nicht \n\nstandsicheren Dachkonstruktion an dem Wohnhaus entstanden ist oder noch \n\nentstehen wird. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dagegen haben beide \n\nParteien Berufung eingelegt. Die Kläger haben ihren Klageantrag in der Beru-\n\nfung um Zahlung von 51.226,65 DM erweitert. Das Berufungsgericht hat das \n\nUrteil des Landgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhand-\n\nlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet \n\nsich die vom Senat zugelassene Revision der Kläger, mit der sie ihre zwei-\n\ntinstanzlichen Anträge weiter verfolgen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n3 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht führt aus, der Rechtsstreit sei unter Aufhebung des \n\nangefochtenen Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen, weil das erstin-\n\nstanzliche Verfahren unter einem wesentlichen Mangel leide. Dieser sei darin \n\nzu sehen, dass das Verfahren nach dem Beitritt des Sachverständigen S. als \n\nStreithelfer der Kläger unter dessen weiterer Beteiligung als Sachverständiger \n\nfortgesetzt worden sei und dass mit dessen sachverständiger Beratung das an-\n\ngefochtene Urteil ergangen sei. Denn seit seinem Beitritt sei der Sachverstän-\n\ndige entsprechend der für Richter geltenden Bestimmung des § 41 ZPO kraft \n\nGesetzes von einer weiteren Mitwirkung ausgeschlossen. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht weist ferner darauf hin, dass das Urteil des Land-\n\ngerichts auch insoweit an einem erheblichen Mangel leide, als es nicht hinrei-\n\nchend nachvollziehbar erkennen lasse, woraus sich der zugesprochene Ge-\n\nsamtbetrag im Einzelnen ergebe. \n\nII. \n\n6 \n\n7 \n\nDas hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat \n\ndie Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 539 ZPO a.F. an das Landgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\n1. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht an, das Verfahren des Land-\n\ngerichts leide deshalb unter einem wesentlichen Mangel, weil der Sachverstän-\n\ndige S. nach dem Beitritt auf der Seite der Kläger mitgewirkt habe. Der Sach-\n\nverständige sei kraft Gesetzes ausgeschlossen. \n\n8 \n\nWie das Berufungsgericht als Beschwerdegericht in demselben Verfah-\n\nren vor dem Urteil des Einzelrichters richtig entschieden hat, ist der Beitritt des \n\nSachverständigen auf der Seite der Kläger kein gesetzlicher Ausschließungs-\n\ngrund. Es bestehen erhebliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Streitver-\n\nkündung gegenüber dem Sachverständigen S. und dessen Beitritt (vgl. dazu \n\nBöckermann, MDR 2002, 1349). Darauf kommt es jedoch nicht an. Jedenfalls \n\nist der Sachverständige durch den Beitritt nicht nach § 41 ZPO ausgeschlossen \n\n(RG JR Rspr. Nr. 1265; Musielak/Huber, ZPO, 4. Aufl., § 406 Rdn. 3; Münch-\n\nKommZPO-Damrau, 2. Aufl., § 406 Rdn. 2). Diese Regelung betrifft den Aus-\n\nschluss eines Richters von der Ausübung des Richteramtes. Eine vergleichbare \n\nRegelung für den Ausschluss eines Sachverständigen von der Ausübung der \n\nTätigkeit eines gerichtlich bestellten Sachverständigen enthält das Gesetz nicht. \n\n9 \n\nDer Sachverständige kann nach § 406 Abs. 1 ZPO wegen der Gründe, \n\ndie den Ausschluss eines Richters von der Ausübung des Richteramtes vorse-\n\nhen, abgelehnt werden. Das folgt daraus, dass ein Sachverständiger aus den-\n\nselben Gründen - sieht man von den in § 41 Nr. 5 ZPO benannten Gründen ab - \n\nabgelehnt werden kann, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Die \n\nGründe für den Ausschluss vom Richteramt sind gleichzeitig Gründe, den Rich-\n\nter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, § 42 Abs. 1 ZPO. \n\n10 \n\nAusweislich der Entscheidung des Berufungsgerichts im Beschwerdever-\n\nfahren über das Ablehnungsgesuch hat der Beklagte den Sachverständigen S. \n\nnicht wegen des Beitritts auf der Seite der Kläger abgelehnt. Dieser Ableh-\n\nnungsgrund könnte, so er überhaupt bestünde, auch nicht mehr geltend ge-\n\nmacht werden, § 43 Abs. 2 ZPO. Dann ist es nicht mehr möglich, die Hinzuzie-\n\nhung des Sachverständigen als Verfahrensfehler zu rügen oder zu behandeln \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1958 - III ZR 147/57, BGHZ 28, 303, 305 f.). \n\n11 \n\n2. Ob das Berufungsgericht zu Recht einen wesentlichen Verfahrensfeh-\n\nler darin gesehen hat, dass das landgerichtliche Urteil nicht hinreichend nach-\n\nvollziehbar erkennen lasse, wie sich der zugesprochene Gesamtbetrag im Ein-\n\nzelnen ergebe, kann dahin stehen. Darauf hat das Berufungsgericht die Aufhe-\n\nbung und Zurückverweisung nicht gestützt. \n\n12 \n\n3. Das Berufungsgericht hat sich rechtsfehlerhaft nicht damit auseinan-\n\ndergesetzt, ob es in der Sache selbst entscheiden sollte. Die Entscheidung zwi-\n\nschen der Zurückverweisung nach § 539 ZPO a.F. und der eigenen Sachent-\n\nscheidung durch das Berufungsgericht gemäß § 540 ZPO a.F. steht in dessen \n\npflichtgemäßem Ermessen. Wenn sich das Berufungsgericht für eine Zurück-\n\nverweisung nach § 539 ZPO a.F. entscheidet, muss es zur Ausübung des ihm \n\neingeräumten Ermessens die maßgeblichen Gesichtspunkte erwägen und er-\n\nkennen lassen, dass es die Alternative zwischen einer Zurückverweisung und \n\neiner eigenen Sachentscheidung nach § 540 ZPO a.F. gesehen hat (vgl. BGH, \n\nUrteil vom 20. Dezember 1956 - III ZR 87/55, BGHZ 23, 36, 50; Urteil vom 30. \n\nMärz 2001 - V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552; Urteil vom 8. Juli 2004 - VII \n\nZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1613 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790). \n\nIII. \n\n13 \n\nDas Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben. Der Senat macht von \n\nder Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Spruchkörper des Beru-\n\nfungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. \n\n14 \n\nDer Senat weist darauf hin, dass das Berufungsgericht gehalten ist, \n\nselbst abschließend zu entscheiden. Eine erneute Aufhebung und Zurückver-\n\nweisung an das Landgericht, etwa weil die Gesamtsumme in dessen Urteil nicht \n\nnachvollziehbar dargestellt ist, wäre verfahrensfehlerhaft. Sie würde zu einer \n\nweiteren, nicht mehr hinnehmbaren Verzögerung des gesamten Verfahrens \n\nführen. Bei seiner Entscheidung, ob es von einer Zurückverweisung nach § 540 \n\nZPO a.F. absieht, muss das Berufungsgericht auf die berechtigten Interessen \n\nder Parteien Rücksicht nehmen. Dabei muss es vor allem auch das Interesse \n\nder klagenden Partei im Auge behalten, in einer angemessenen Zeit einen voll-\n\nstreckbaren Titel über die geltend gemachten Ansprüche zu erhalten. (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1613 = NZBau \n\n2004, 613 = ZfBR 2004, 790; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, \n\nBauR 2005, 590 = NZBau 2005, 224 = ZfBR 2005, 358; Urteil vom 10. März \n\n2005 - VII ZR 220/03, BauR 2005, 1052 = NZBau 2005, 397 = ZfBR 2005, 460). \n\nDas Verfahren ist nunmehr über acht Jahre anhängig. Die Verzögerung ist auch \n\ndarauf zurückzuführen, dass das Berufungsgericht erst nach ca. zwei Jahren \n\neinen Termin durchgeführt hat und, nachdem es zwischenzeitlich eine Beweis-\n\nerhebung durch den Sachverständigen S. angeordnet hatte, erst nach einem \n\nweiteren halben Jahr zu der der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegen-\n\nden, überraschenden Auffassung kam. Den Parteien ist jegliche weitere Verzö-\n\ngerung durch eine erneute Zurückverweisung nicht zuzumuten. Sie haben ei-\n\nnen Anspruch darauf, dass das Berufungsgericht die Sache nunmehr fördert \n\nund selbst entscheidet. Ein schützenswertes Interesse einer Partei, das Verfah-\n\nren beim Landgericht fortzusetzen, ist nicht erkennbar. \n\nDressler \n\nHaß \n\nHausmann \n\nWiebel \n\nKniffka \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hanau, Entscheidung vom 19.04.2001 - 7 O 257/97 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.07.2004 - 1 U 78/01 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_207-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-12/vii-zr-207-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 406","ref_norm":"406","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_207-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_207-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-12/vii-zr-207-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_207-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:15:53.477267+00:00"}}