{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_202-04A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2006-07-27","aktenzeichen":"VII ZR 202/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 631, 133 B, C, 157 C a) Für die Abgrenzung, welche Leistungen von der vertraglich vereinbarten Vergütung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Diese ist im Zusam- menhang des gesamten Vertragswerks auszulegen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Techni- schen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C (Ergänzung von BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 - VII ZR 376/00, BauR 2002, 935 = ZfBR 2002, 482 = NZBau 2002, 324). b) Der Unternehmer trägt nicht nach allgemeinen werkvertraglichen Grund- sätzen das Risiko für die Kosten eines von der Baugenehmigungsbehörde angeforderten Baugrundgutachtens.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 202/04\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n27. Juli 2006 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nja \n\nBGB §§ 631, 133 B, C, 157 C \n\na) Für die Abgrenzung, welche Leistungen von der vertraglich vereinbarten \n\nVergütung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, \n\nkommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Diese ist im Zusam-\n\nmenhang des gesamten Vertragswerks auszulegen. Haben die Parteien die \n\nGeltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Techni-\n\nschen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C (Ergänzung von BGH, Urteil \n\nvom 28. Februar 2002 - VII ZR 376/00, BauR 2002, 935 = ZfBR 2002, 482 = \n\nNZBau 2002, 324). \n\nb) Der Unternehmer trägt nicht nach allgemeinen werkvertraglichen Grund-\n\nsätzen das Risiko für die Kosten eines von der Baugenehmigungsbehörde \n\nangeforderten Baugrundgutachtens. \n\nBGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04 - OLG Rostock \n\n LG Rostock \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 27. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Rostock vom 21. Juli 2004 im Kostenpunkt \n\nund insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe eines Betrages \n\nvon 88.806,96 € und Zinsen abgewiesen worden ist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger macht als Gesamtvollstreckungsverwalter der I. GmbH (nach-\n\nfolgend: Klägerin) nach vorzeitiger Vertragsbeendigung Restwerklohn geltend. \n\nDie Beklagten beauftragten die Klägerin 1994 mündlich auf der Grundla-\n\nge eines schriftlichen Angebots vom 30. Mai 1994 mit der Modernisierung und \n\nSanierung eines Handelsspeichers. Eine bestimmte Vergütung wurde nicht ver-\n\neinbart. Nach dem Vortrag der Klägerin ist die VOB/B einbezogen. Streitig ist, \n\nob die Leistungen im angebotenen Umfang vereinbart wurden. Die Beklagten \n\nbeauftragten die W. GmbH mit der Bauausführung und -überwachung. Der \n\nUmfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen wurde mit Ausnahme der \n\nim Januar 1995 ausgeführten Arbeiten durch gemeinsame Aufmaße festge-\n\nstellt. Nachdem die Beklagten zunächst Abschlagszahlungen an die Klägerin \n\nerbracht hatten, leisteten sie auf weitere Abschlagsrechnungen keine Zahlun-\n\ngen. Die Klägerin stellte daraufhin ihre Arbeiten ein. Die Beklagten teilten mit, \n\ndass sie dies als Kündigung betrachteten. Sie ließen das Bauvorhaben durch \n\nDritte fertig stellen. Die Klägerin fordert nach Erstellung der Schlussrechnung \n\nrestlichen Werklohn in Höhe von 705.912,55 DM. Die W. GmbH hat die \n\nSchlussrechnung geprüft und mit dem Vermerk \"Fachtechnisch richtig; rechne-\n\nrisch richtig\" versehen. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Klage zunächst mit der Begründung abgewie-\n\nsen, die Klägerin habe ihre Leistungen nicht prüfbar nach § 649 Satz 2 BGB \n\nabgerechnet. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Beru-\n\nfungsgericht zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der Senat das \n\nBerufungsurteil aufgehoben und darauf hingewiesen, dass sich der Vergü-\n\ntungsanspruch der Klägerin für erbrachte Leistungen nach § 632 BGB beurteile, \n\nohne dass es einer Abrechnung über die nicht erbrachten Leistungen bedürfe \n\n(Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 250/98, BauR 2000, 100 = ZfBR 2000, \n\n46 = NZBau 2000, 73). \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht hat die Beklagten nach weiterer Beweisaufnahme \n\nzur Zahlung von 100.084,10 € (195.747,48 DM) verurteilt und die Klage im übri-\n\ngen abgewiesen. Der Senat hat die Revision der Klägerin wegen Zahlung wei-\n\nterer 88.806,96 € und Zinsen zugelassen. In diesem Umfang verfolgt sie ihren \n\nWerklohnanspruch gegen die Beklagten weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\nDie Revision ist begründet. \n\nAuf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis \n\nzum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\n7 \n\n1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klägerin stehe ein Werk-\n\nI. \n\nlohnanspruch nur für die im Zeitraum Juli bis Dezember 1994 erbrachten Leis-\n\ntungen zu. Für die im Januar 1995 ausgeführten Arbeiten sei eine Vergütung \n\nnicht zuzusprechen. Da ein gemeinsames Aufmaß fehle, sei der Umfang der in \n\ndiesem Zeitraum erbrachten Bauleistungen nicht sicher festzustellen. Dies gehe \n\nzu Lasten der Klägerin, die einen eindeutigen Nachweis für die von ihr erbrach-\n\nten Leistungen zu führen habe. \n\n2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nDas Berufungsgericht verkennt die Anforderungen an die Darlegungs- \n\nund Beweislast für den Fall, dass kein gemeinsames Aufmaß vorliegt und die \n\nLeistungen des Unternehmers wegen Nacharbeiten durch Drittunternehmer \n\nnicht mehr festgestellt werden können (a). Verkannt wird zudem, welche Be-\n\ndeutung der Bestätigungsvermerk der Beklagten auf der Schlussrechnung hat \n\n(b). \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\na) Der für den Umfang der erbrachten Leistungen grundsätzlich darle-\n\ngungs- und beweisbelastete Unternehmer genügt seiner Darlegungslast, sofern \n\nein Aufmaß nicht mehr genommen werden kann, wenn er Tatsachen vorträgt, \n\ndie dem Gericht die Möglichkeit eröffnen, gegebenenfalls mit Hilfe eines Sach-\n\nverständigen die für die Errichtung des Bauvorhabens angefallene Mindestver-\n\ngütung zu schätzen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 316/03, \n\nBauR 2006, 678, 680 = ZfBR 2006, 335 = NZBau 2006, 231 und vom 8. De-\n\nzember 2005 - VII ZR 50/04, BauR 2006, 517, 519 = ZfBR 2006, 239 = NZBau \n\n2006, 179 mwN.). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin. Sie \n\nhat mit der Schlussrechnung Art und Umfang der erbrachten Leistungen hinrei-\n\nchend bezeichnet und hierfür Beweis angeboten. Dem ist das Berufungsgericht \n\nfehlerhaft nicht nachgegangen. \n\n11 \n\nb) Der Besteller ist grundsätzlich auch dann nicht gehindert, die vom Un-\n\nternehmer einseitig ermittelten Mengen im Prozess zu bestreiten, wenn er zuvor \n\ndie in der Schlussrechnung abgerechneten Mengen durch einen Prüfvermerk \n\nbestätigt hat. Hat der Besteller jedoch die einseitig ermittelten Massen des Un-\n\nternehmers bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung \n\ndieser Mengen nicht mehr möglich, muss der Besteller zum Umfang der von \n\nihm zugestandenen Mengen vortragen und beweisen, dass diese nicht zutref-\n\nfen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02, BauR 2003, 1892, 1897 \n\n= ZfBR 2004, 37 = NZBau 2004, 31). \n\n12 \n\nDanach trifft die Beklagten, soweit nach der Bestätigung der ermittelten \n\nMassen eine Überprüfung unmöglich wurde, die Darlegungs- und Beweislast \n\ndafür, dass die von ihnen auf der Schlussrechnung bestätigten Mengen zu den \n\nPositionen 1.116.028 (befallene Holzkonstruktion im 1. - 4. Dachgeschoss aus-\n\nbauen) und 1.116.030 (Bauholz abbinden) unzutreffend sind. Sie tragen ferner \n\ndie Beweislast dafür, dass ein Vergütungsanspruch der Klägerin für Erdarbeiten \n\nder Firma R. in dem nach Prüfung der Schlussrechnung bestätigten Umfang \n\nvon 17.778,87 DM nicht oder nicht in dieser Höhe besteht. Die mit der Bauauf-\n\nsicht und -überwachung beauftragte W. GmbH hat die Schlussrechnung der \n\nKlägerin für die Beklagten geprüft und mit dem Prüfvermerk versehen. Sie hat \n\nin der von ihr geprüften Schlussrechnung für die bezeichneten Zimmererarbei-\n\nten bestimmte Mengenansätze bestätigt. Den für die Ausführung von Erdarbei-\n\nten in Rechnung gestellten Betrag hat sie ihrer Berechnung der noch offenen \n\nSchlussforderung zugrunde gelegt. Ein gemeinsames Aufmaß für die bezeich-\n\nneten Leistungspositionen fehlt. In welchem Umfang die Klägerin Leistungen \n\nerbracht hat, kann im Nachhinein nicht mehr überprüft werden, weil der Ausbau \n\ndes Objekts durch Drittfirmen abgeschlossen ist. Das Berufungsgericht trifft kei-\n\nne Feststellungen dazu, ob und inwieweit die von den Beklagten auf der \n\nSchlussrechnung bestätigten Mengen zu den streitigen Leistungspositionen \n\nunzutreffend sind. Ebenso fehlen Feststellungen dazu, ob die in Rechnung ge-\n\nstellten Kosten für Erdarbeiten der Firma R. in dem von der W. GmbH bestätig-\n\nten Umfang berechtigt sind. \n\n13 \n\nc) Soweit die Klägerin darüber hinaus die Zahlung eines Generalpla-\n\nneraufschlags verlangt, hat sie darzulegen und zu beweisen, dass sie nach der \n\nVereinbarung mit den Beklagten berechtigt war, diese Leistung mit einem ent-\n\nsprechenden Aufschlag abzurechnen. \n\n14 \n\nd) Daher kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen die Kla-\n\ngeabweisung hinsichtlich des von der Revision für die Zimmerarbeiten in Höhe \n\nvon 1.409,35 € und für die Erdarbeiten in Höhe von 13.008,67 € beanspruchten \n\nBetrags nicht aufrecht erhalten werden. \n\n15 \n\n1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne eine Vergütung für die \n\nvon der Firma G. als Subunternehmerin ausgeführten Dacharbeiten nicht bean-\n\nII. \n\n16 \n\n17 \n\nspruchen. Der Umfang der erbrachten Leistungen sei weder durch ein gemein-\n\nsames Aufmaß nachgewiesen noch anderweitig schlüssig dargelegt. Die Ver-\n\nnehmung des Zeugen G. stelle sich als unzulässige Ausforschung dar, zumal \n\ndie Klägerin für sich in Anspruch nehme, selbst Arbeiten ausgeführt zu haben. \n\n2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. \n\na) Die Klägerin hat den Umfang der erbrachten Dacharbeiten durch Be-\n\nzugnahme auf die Rechnung der Firma G. vom 20. Dezember 1994, in der die \n\nabgerechneten Leistungen im Einzelnen bezeichnet sind, hinreichend darge-\n\nlegt. Das Berufungsgericht überspannt die an eine schlüssige Darlegung zu \n\nstellenden Anforderungen, wenn es darüber hinaus weiteren Vortrag der Kläge-\n\nrin zu den von dieser selbst ausgeführten Leistungen für erforderlich hält. Aus \n\nder vorgelegten Rechnung lässt sich ohne weiteres ersehen, welche Rech-\n\nnungspositionen Leistungen der Firma G. betreffen. Die Klägerin hat lediglich \n\nden Vergütungsbetrag für die Leistungsposition 1 (alte Dachlattung aufnehmen \n\nund entsorgen) gestrichen und mit dem Zusatz versehen \"Leistung wurde von I. \n\n(Anm.: der Klägerin) ausgeführt\". Weiteren Vorbringens bedurfte es daneben \n\nnicht. \n\n18 \n\nb) Unzutreffend ist auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, \n\nder für den Umfang der erbrachten Arbeiten angebotene Beweis sei ein unzu-\n\nlässiger Ausforschungsbeweis. \n\n19 \n\nVon einer Ausforschung kann nur die Rede sein, wenn die beweisbelas-\n\ntete Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten \n\nSachverhalts willkürliche Behauptungen aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein \n\naufstellt, um durch die Beweisaufnahme beweiserhebliche Tatsachen erst zu \n\nerfahren und sie dann zur Grundlage ihres Parteivortrags zu machen (vgl. BGH, \n\nUrteil vom 12. September 2002 - IX ZR 66/01, NJW 2003, 140, 141). Diese \n\nVoraussetzungen sind nicht gegeben. Das Beweisangebot der Klägerin ist auf \n\nden aus der Rechnung ersichtlichen Leistungsumfang der Firma G. und damit \n\nauf eine konkrete Tatsache bezogen. Die von der Firma G. und der Klägerin \n\nerbrachten Leistungen können eindeutig voneinander abgegrenzt werden. \n\n20 \n\nc) Insoweit kann es bisher bei der Klageabweisung in Höhe von \n\n7.740,54 € wegen der Dacharbeiten nicht verbleiben. \n\nIII. \n\n21 \n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, ein Vergütungsanspruch der Klägerin \n\nfür Gerüstbaukosten bestehe nicht, weil es sich um eine Nebenleistung hande-\n\nle, die mit dem vereinbarten oder üblichen Werklohn abgegolten sei. Zudem \n\nhabe sie den Beweis, dass die Gerüstarbeiten erbracht worden seien, nicht ge-\n\nführt. \n\n22 \n\n23 \n\n24 \n\n2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nDas Berufungsgericht nimmt ohne tragfähige Begründung an, dass inso-\n\nfern nicht vergütungspflichtige Nebenleistungen vorliegen. \n\na) Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten \n\nLeistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, \n\nkommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an (vgl. BGH, Urteile vom \n\n28. Februar 2002 - VII ZR 376/00, BauR 2002, 935, 936 = ZfBR 2002, 482 = \n\nNZBau 2002, 324 und vom 23. Juni 1994 - VII ZR 163/93, BauR 1994, 625, 626 \n\n= ZfBR 1994, 222). Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung er-\n\nfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu \n\nermitteln, §§ 133, 157 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 28. Februar 2002 - VII ZR \n\n376/00, aaO und vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 67 \n\nmwN.). Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrundezulegen. Haben die Par-\n\nteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen \n\nTechnischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C (Kniffka/Koeble, Kom-\n\npendium des Baurechts, 2. Auflage, 5. Teil Rdn. 84). Insoweit wird auch Ab-\n\nschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbe-\n\nstandteil und ist bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichti-\n\ngen. Soweit die Entscheidung des Senats vom 28. Februar 2002 (VII ZR \n\n376/00, aaO) anders verstanden werden könnte, wird dies im eben dargelegten \n\nSinne klargestellt. \n\n25 \n\nDavon zu trennen ist die Frage, welche Leistungen nach den techni-\n\nschen Gegebenheiten zur Herstellung des Werks erforderlich sind. Ist die Funk-\n\ntionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Ge-\n\nbrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Aus-\n\nführungsart nicht zu erreichen, dann schuldet der Auftragnehmer die vereinbar-\n\nte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ \n\n139, 244, 247 m.w.N.). Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer vorbe-\n\nhaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der anerkannten Regeln der \n\nTechnik. Haben die Vertragsparteien auf Anregung des Auftraggebers oder des \n\nAuftragnehmers eine bestimmte Ausführungsart zum Gegenstand des Vertra-\n\nges gemacht, dann umfasst, sofern die Kalkulation des Werklohnes nicht nur \n\nauf den Vorstellungen des Auftragnehmers beruht, der vereinbarte Werklohn \n\nnur die vereinbarte Herstellungsart. Zusatzarbeiten, die für den geschuldeten \n\nErfolg erforderlich sind, hat der Auftraggeber dann gesondert zu vergüten. Führt \n\nder Auftragnehmer unter diesen Umständen lediglich die vereinbarte Ausfüh-\n\nrungsart aus, dann ist die Leistung mangelhaft. Die ihm bei mangelfreier Lei-\n\nstung für die erforderlichen Zusatzarbeiten zustehenden Zusatzvergütungen \n\nkönnen im Rahmen der Gewährleistung als \"Sowieso-Kosten\" berücksichtigt \n\nwerden. \n\n26 \n\nb) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Klägerin \n\ndie Ausführung von Gerüstbauarbeiten nach der vertraglichen Vereinbarung \n\nohne zusätzliche Vergütung schuldete. Zugunsten der Klägerin ist in der Revi-\n\nsion davon auszugehen, dass die Gerüstarbeiten von der ursprünglichen Ver-\n\ngütung nicht erfasst waren. Der Umstand, dass Gerüstbauarbeiten im Angebot \n\nder Klägerin vom 30. Mai 1994 nicht erwähnt sind, rechtfertigt allein nicht die \n\nAnnahme, diese seien in den angesetzten Einheitspreisen enthalten. Die Kläge-\n\nrin hat in einem früheren Angebot vom April 1994 ausdrücklich darauf hinge-\n\nwiesen, dass Gerüstarbeiten als Zusatzleistung in Rechnung gestellt würden. \n\n27 \n\nc) Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart und gelten des-\n\nwegen gemäß § 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B die Allgemeinen Technischen Vertrags-\n\nbedingungen für Bauleistungen, sind die geltend gemachten Gerüstarbeiten \n\nkeine von der vertraglichen Vergütung erfassten Nebenleistungen. Die von der \n\nKlägerin in Rechnung gestellten Dacharbeiten der Firma G. betreffen die Einlat-\n\ntung der Dachfläche und die Anbringung einer Unterspannbahn. Nach der dafür \n\ngemäß DIN 18 338 1.1 (Ausgabe 1992) für Dachdeckungs- und Dachdichtungs-\n\narbeiten geltenden DIN 18 334 (Ausgabe 1992) für Zimmer- und Holzarbeiten \n\nist nur das Auf- und Abbauen sowie das Vorhalten der Gerüste mit einer Ar-\n\nbeitshöhe bis zu 2 m als nicht gesondert zu vergütende Nebenleistung anzuse-\n\nhen (DIN 18 334 Nr. 4.1.1, DIN 18 299 Nr. 4.1 - Ausgabe 1992). Das Beru-\n\nfungsgericht hat zum Umfang der Gerüsterstellung keine Feststellungen getrof-\n\nfen. Zugunsten der Klägerin ist in der Revision davon auszugehen, dass Ge-\n\nrüste mit einer Arbeitshöhe von über 2 m verwendet worden sind. \n\n28 \n\nd) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, jedenfalls sei der Beweis \n\nfür die Gerüstbauarbeiten nicht geführt, rügt die Klägerin zu Recht, dass das \n\nBerufungsgericht den hierzu angebotenen Beweis nicht vollständig erhoben hat. \n\n29 \n\ne) Mit der bisherigen Begründung kann die Klageabweisung in Höhe von \n\n17.445,45 € daher keinen Bestand haben. \n\n30 \n\n1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass ein Vergütungsan-\n\nIV. \n\n31 \n\n32 \n\nspruch der Klägerin für die Kosten eines Baugrundgutachtens und einer Trag-\n\nwerksplanung nicht bestehe. Die Klägerin lege nicht dar, dass diese Leistungen \n\nvon den Beklagten in Auftrag gegeben worden und im erbrachten Umfang ver-\n\nwertbar gewesen seien. Dies gehe zu ihren Lasten, da sie für Vorleistungen der \n\ngeschuldeten Sanierung nach allgemeinen werkvertraglichen Grundsätzen das \n\nwirtschaftliche Risiko trage. \n\n2. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. \n\na) Die Klägerin hat die Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs für \n\neine von ihr erbrachte Tragwerksplanung schlüssig vorgetragen. Sie hat sub-\n\nstantiiert dargelegt, dass sie von den Beklagten mit der Tragwerksplanung be-\n\nauftragt worden ist, und dazu ein schriftliches Angebot vom 20. September \n\n1994 vorgelegt. Für diese Behauptung hat sie die Vernehmung ihres ehemali-\n\ngen Geschäftsführers L. als Zeugen angeboten. Einwendungen gegen die Ver-\n\nwertbarkeit wegen verzögerter Vorlage der Planung haben die Beklagten vorzu-\n\ntragen und gegebenenfalls zu beweisen. \n\n33 \n\nb) Nicht gefolgt werden kann der hinsichtlich der Erstattung der Kosten \n\ndes Baugrundgutachtens vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht, dass der \n\nUnternehmer nach allgemeinen werkvertraglichen Grundsätzen das Risiko für \n\ndie Kosten eines von der Baugenehmigungsbehörde angeforderten Baugrund-\n\ngutachtens zu tragen habe. Welche Leistungen der Unternehmer nach dem \n\nVertrag zu erbringen hat, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung \n\nder Parteien zu ermitteln. Sofern der Unternehmer danach Arbeiten an einem \n\nGrundstück des Bestellers auszuführen hat, ist es grundsätzlich Sache des Be-\n\nstellers, dafür Sorge zu tragen, dass die für die Bauausführung erforderlichen \n\nrechtlichen Voraussetzungen vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember \n\n2004 - VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 736 m. Nachw. = ZfBR 2005, 355 = \n\nNZBau 2005, 285). Dass die Klägerin nach der vertraglichen Vereinbarung das \n\nRisiko der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens übernommen hatte, hat \n\ndas Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit hinsichtlich des Baugrundgut-\n\nachtens eine vertragliche Vereinbarung fehlt, kommen Ansprüche der Klägerin \n\nnach §§ 677, 683, 670 BGB in Betracht. \n\n34 \n\nc) Danach kann die Klageabweisung in Höhe von 36.061,47 € nicht auf-\n\nrechterhalten werden. \n\nV. \n\n35 \n\n1. Das Berufungsgericht hält einen Vergütungsanspruch der Klägerin für \n\ndie von der Firma H. in Rechnung gestellte Anzahlung für einen Personenauf-\n\nzug für unbegründet, weil der Aufzug nicht eingebaut worden sei. Die Klägerin \n\nhabe außerdem nicht dargetan, ob und wann sie mit dem Einbau des in der \n\nRechnung der Firma H. erwähnten Kleingüteraufzugs beauftragt worden sei. \n\n36 \n\n37 \n\n2. Dies beanstandet die Revision zu Recht. \n\na) Ein Vergütungsanspruch der Klägerin ist auf der Grundlage der getrof-\n\nfenen Feststellungen nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Personenauf-\n\nzug nicht eingebaut worden ist. \n\n38 \n\naa) Die Klägerin kann einen Werklohnanspruch allerdings nicht auf \n\n§§ 631 Abs. 1, 632 BGB stützen. Sie hat die geschuldete Leistung unstreitig \n\nnicht erbracht. \n\n39 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat jedoch fehlerhaft nicht geprüft, ob die Klä-\n\ngerin die Erstattung dieser Kosten als Teil der Vergütung für nicht erbrachte \n\nLeistungen beanspruchen kann. \n\n40 \n\n(1) Der Unternehmer ist, wenn der Vertrag wegen einer vom Besteller zu \n\nvertretenden Vertragsverletzung vorzeitig beendet wird, berechtigt, eine Vergü-\n\ntung für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und \n\neines durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft zu erzielenden \n\nErwerbs zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03, \n\nBauR 2005, 861 = NZBau 2005, 335 = ZfBR 2005, 454). \n\n41 \n\nDass die Klägerin in Höhe der geleisteten Anzahlung infolge der Ver-\n\ntragsbeendigung keine Aufwendungen erspart hat, stellen die Beklagten nicht in \n\nAbrede. Der Besteller kann die Vertragsbeendigung zu vertreten haben, wenn \n\nsie darauf beruht, dass er einer berechtigten Forderung des Unternehmers \n\nnach Abschlagszahlungen nicht nachkommt. Das Berufungsgericht hat hierzu \n\nkeine Feststellungen getroffen, sondern offen gelassen, aus welchen Gründen \n\nder Vertrag beendet worden ist. Für die Revision ist zugunsten der Klägerin da-\n\nvon auszugehen, dass die Vertragsbeendigung von den Beklagten zu vertreten \n\nist. \n\n42 \n\n(2) Das Berufungsgericht ist nicht im Hinblick auf das in dieser Sache er-\n\ngangene Urteil des Senats vom 30. September 1999 (VII ZR 250/98, BauR \n\n2000, 100 = ZfBR 2000, 46 = NZBau 2000, 73) gemäß § 565 Abs. 2 ZPO in der \n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung i. V. mit § 26 Nr. 5 EGZPO ge-\n\nhindert, der Klägerin eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zuzuerken-\n\nnen. Die vom Senat geäußerte Rechtsauffassung, die Klägerin mache lediglich \n\neinen Werklohnanspruch für erbrachte Leistungen nach § 632 BGB geltend, der \n\nmit der Schlussrechnung vom 20. Juli 1995 schlüssig dargestellt sei, entfaltet \n\ninsoweit keine Bindungswirkung. \n\n43 \n\nEine Bindung des Berufungsgerichts an die der Aufhebung der Beru-\n\nfungsentscheidung unmittelbar zugrunde liegende rechtliche Würdigung des \n\nRevisionsgerichts besteht nicht, wenn sich die der Revisionsentscheidung \n\nzugrunde liegenden Tatsachen nachträglich ändern (vgl. OLG Oldenburg, \n\nVersR 1990, 1348, 1349). Der Senat hat den Umstand, dass die von der Kläge-\n\nrin geltend gemachten Aufzugskosten lediglich eine von ihr an ihre Subunter-\n\nnehmerin geleistete Anzahlung betrafen, bei seiner Entscheidung im damaligen \n\nRevisionsverfahren nicht berücksichtigen können. Die Klägerin hat erst nach \n\nErlass der Revisionsentscheidung mit Schriftsatz vom 28. Mai 2004 klargestellt, \n\ndass es sich bei den in Rechnung gestellten Aufzugskosten um eine von ihr \n\ngeleistete Anzahlung handelte. \n\n44 \n\nb) Die Klägerin hat darüber hinaus hinreichend dargelegt, dass die Be-\n\nklagten den Einbau eines Personenaufzugs in Auftrag gegeben haben. Sie hat \n\nhierzu das Bestätigungsschreiben der WK GmbH vom 7. Oktober 1994 vorge-\n\nlegt, in dem mitgeteilt wird, dass die Beklagten mit der Bestellung eines Perso-\n\nnenaufzugs einverstanden sind. \n\n45 \n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bezieht sich die Anzahlung \n\nnicht auf den unterbliebenen Einbau eines Kleingüteraufzugs. Die Bestellung \n\ndes Kleingüteraufzugs stand nach dem Vorbringen der Klägerin unter dem Vor-\n\nbehalt der Ausführungsfreigabe durch die Beklagten. Dass diese insoweit einen \n\nAuftrag erteilt haben, behauptet die Klägerin nicht. Sie hat, wie sich aus der von \n\nihr vorgelegten Rechnung der Firma H. ergibt, den als Anzahlung für einen Per-\n\nsonen- und einen Kleingüteraufzug geltend gemachten Rechnungsbetrag dem-\n\nentsprechend gekürzt und den Beklagten lediglich diesen geringeren Betrag in \n\nRechnung gestellt. \n\n46 \n\nc) Danach kann auch die Klageabweisung in Höhe von 13.141,48 € kei-\n\nnen Bestand haben. \n\nVI. \n\n47 \n\n48 \n\nDas Berufungsurteil kann im angefochtenen Umfang danach keinen Be-\n\nstand haben. \n\n1. Nach Zurückverweisung der Sache ist zunächst durch Auslegung der \n\nvertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, ob die Klägerin Gerüstar-\n\nbeiten nach der vertraglichen Vereinbarung ohne zusätzliche Vergütung zu \n\nerbringen hatte oder ob diese als Zusatzleistung von den Beklagten gesondert \n\nzu vergüten sind. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu noch ergän-\n\nzend vorzutragen. \n\n49 \n\nHaben die Parteien die Geltung der VOB/B und der Allgemeinen Techni-\n\nschen Vertragsbedingungen für Bauleistungen vereinbart und handelt es sich \n\nnicht um Arbeitsgerüste im Sinne von DIN 18 334 Nr. 4.1.1 i. V. mit DIN 18 299 \n\nNr. 4.1, ist zu prüfen, ob die Klägerin hierfür eine zusätzliche Vergütung nach \n\n§ 2 Nr. 5, § 2 Nr. 6 oder § 2 Nr. 8 VOB/B beanspruchen oder die Erstattung die-\n\nser Kosten nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag oder un-\n\nter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen kann. \n\n50 \n\n2. Darüber hinaus sind die erforderlichen Feststellungen nachzuholen, ob \n\ndie von den Beklagten bestätigten, nicht durch gemeinsame Aufmaße nachge-\n\nwiesenen Mengen der streitigen Abrechnungspositionen für Zimmer- und Erd-\n\narbeiten unzutreffend sind. \n\n51 \n\n52 \n\nFerner wird dem von der Klägerin angebotenen Zeugenbeweis für den \n\nUmfang der von der Firma G. erbrachten Dacharbeiten nachzugehen sein. \n\n3. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der von der Kläge-\n\nrin angebotenen Beweismittel außerdem zu klären haben, ob die Beklagten ei-\n\nnen Auftrag für die Erstellung einer Tragwerksplanung erteilt haben und ob die \n\nVoraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin hinsichtlich der Kosten des \n\nBaugrundgutachtens erfüllt sind. \n\n53 \n\n4. Schließlich hat das Berufungsgericht zu prüfen, ob die Klägerin auf-\n\ngrund der vorzeitigen Beendigung des Vertrages in Höhe der geleisteten An-\n\nzahlung für einen Personenaufzug eine Vergütung beanspruchen kann. \n\nDressler \n\n Haß \n\n Hausmann \n\nKuffer \n\nSafari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Rostock, Entscheidung vom 25.07.1997 - 3 O 445/96 - \n\nOLG Rostock, Entscheidung vom 21.07.2004 - 6 U 260/97 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_202-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-27/vii-zr-202-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 677","ref_norm":"677","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 683","ref_norm":"683","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_202-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_202-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-27/vii-zr-202-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_202-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:46:50.328953+00:00"}}