{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_191-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-12-08","aktenzeichen":"VII ZR 191/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 264 Nr. 1 Macht der Unternehmer mit der Berufung hilfsweise zu seiner Abschlagsforderung den Schlussrechnungsbetrag geltend, ohne dass eine spätere Veränderung eingetre- ten ist, so ist das gemäß § 264 Nr. 1 ZPO nicht als eine Änderung der Klage anzuse- hen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n8. Dezember 2005 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 191/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nZPO § 264 Nr. 1 \n\nMacht der Unternehmer mit der Berufung hilfsweise zu seiner Abschlagsforderung \n\nden Schlussrechnungsbetrag geltend, ohne dass eine spätere Veränderung eingetre-\n\nten ist, so ist das gemäß § 264 Nr. 1 ZPO nicht als eine Änderung der Klage anzuse-\n\nhen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, \n\nBauR 2005, 400). \n\nBGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 191/04 - OLG Düsseldorf \n\n LG Düsseldorf \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 24. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-\n\nter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Juli 2004 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin hin-\n\nsichtlich des in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrags zu-\n\nrückgewiesen worden ist. \n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nIm Übrigen wird die Revision verworfen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin begehrt Werklohn als Abschlags-, hilfsweise als Schluss-\n\nzahlung. \n\nSie führte für den Beklagten Schreinerarbeiten aus. Nach ihrem Vortrag \n\nwaren Abschlagszahlungen vereinbart. Ihre Leistungen rechnete sie mit \n\nSchlussrechnung vom 3. April 2003 in Höhe von 13.552,21 € ab. \n\n3 \n\nMit der im Mai 2003 erhobenen Klage hat die Klägerin 60 % des Schluss-\n\nrechnungsbetrages, mithin 8.131,33 €, als Abschlagszahlung geltend gemacht. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die \n\nKlägerin die Abschlagsforderung weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie 11.394,61 € \n\nverlangt. Dabei handelt es sich um den Schlussrechnungsbetrag abzüglich \n\n2.157,60 € für zwei von der Klägerin hergestellte und zunächst montierte, dann \n\naber wieder von der Baustelle entfernte Türen. Die Berufung ist erfolglos \n\ngeblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Klägerin ver-\n\nfolgt mit der Revision ihre Berufungsanträge weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie Revision hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des \n\nBerufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. Im Übrigen ist sie unzulässig. \n\nI. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf \n\nAbschlagszahlungen. Zu einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung ha-\n\nbe sie nicht ausreichend vorgetragen. Die Voraussetzungen des § 632 a BGB \n\nhabe sie nicht dargelegt. Im Übrigen sei der Vertrag beendet und nunmehr end-\n\ngültig abzurechnen. Eine Umdeutung der Klage auf Abschlagszahlung in eine \n\nKlage auf eine Teilschlussforderung scheide angesichts der eindeutigen \n\nerstinstanzlichen Erklärungen der Klägerin aus. Zudem sei eine derartige Um-\n\ndeutung auch deshalb nicht möglich, weil diese beiden Klagen unterschiedliche \n\nStreitgegenstände hätten. \n\n6 \n\nDie im Berufungsverfahren hilfsweise erfolgte Klageerweiterung sei ge-\n\nmäß § 533 ZPO unzulässig. Es handele sich um eine Klageänderung. § 264 \n\nZPO sei nicht anwendbar, da der Klagegrund nicht unverändert geblieben sei. \n\nDie hinsichtlich des vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchs auf Abschlags-\n\nzahlungen zu prüfenden Fragen spielten für die Schlusszahlung, bei der es auf \n\nAbnahme, abnahmereife Herstellung oder Kündigung ankomme, keine Rolle. \n\nEin einschränkungsloser Übergang von der Abschlags- zur Schlusszahlungs-\n\nklage sei auch deshalb nicht zuzulassen, weil das Berufungsverfahren nunmehr \n\nder Rechtsfehlerkontrolle diene und nicht mehr der Neuverhandlung der Sache. \n\nDie Zulässigkeit der Klageänderung könne daher nicht mehr allein nach § 264 \n\nNr. 3 ZPO, sondern müsse zusätzlich nach § 533 ZPO beurteilt werden. Weder \n\ndie Voraussetzungen des § 264 Nr. 3 ZPO noch die des § 533 ZPO lägen vor. \n\nII. \n\n7 \n\n8 \n\nDie Revision ist unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das \n\nBerufungsgericht die Berufung der Klägerin hinsichtlich des Hauptantrags zu-\n\nrückgewiesen hat. Insoweit ist sie von der Zulassung nicht umfasst. \n\n1. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Ein-\n\nschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den \n\nEntscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR \n\n18/03, BauR 2005, 425 = NZBau 2005, 150 = ZfBR 2005, 248 m.w.N.). Das \n\nBerufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision \n\nwerde zugelassen \"mit Blick auf den noch nicht geklärten Anwendungsbereich \n\ndes § 533 ZPO beim Übergang von einer Abschlags- auf eine Schlusszah-\n\nlungsklage\". Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revisi-\n\non an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulas-\n\nsung auf diese Frage beschränkt. Es wollte die weitere Frage, ob die Klägerin \n\neinen Anspruch auf Abschlagszahlung geltend machen kann, nicht in der Revi-\n\nsion überprüfen lassen. Denn diese Frage hat nichts damit zu tun, ob der Über-\n\ngang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage im Berufungsrechtszug \n\neine zulässige Klageänderung darstellt. \n\n9 \n\n10 \n\n2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. \n\nDie Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen be-\n\nschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streit-\n\ngegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder \n\nauf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, \n\nUrteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03 aaO m.w.N.). \n\n11 \n\nDie vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die \n\nRevision kann auf die Frage beschränkt werden, ob dem Kläger ein Schluss-\n\nzahlungsanspruch zusteht. \n\nIII. \n\n12 \n\nSoweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil der rechtlichen \n\nNachprüfung nicht stand. Auf den Übergang von der Abschlags- auf die \n\nSchlusszahlungsklage in der Berufungsinstanz ist § 533 ZPO nicht anwendbar. \n\n13 \n\n1. § 533 ZPO regelt die Zulässigkeit einer Klageänderung im Sinne von \n\n§ 263 ZPO in der Berufungsinstanz. Änderungen des Klageantrags nach § 264 \n\nNr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung \n\nanzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung (BGH, Urteil vom \n\n19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). Gleiches gilt für Fälle des § 264 \n\nNr. 1 ZPO. \n\n14 \n\nBei der Beurteilung spielen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts \n\ndie vom Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom \n\n27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) hinsichtlich des Berufungsverfahrens verfolgten \n\nZiele keine Rolle. Die §§ 263, 264 ZPO sind gemäß § 525 ZPO im Berufungs-\n\nverfahren in den durch § 533 ZPO gezogenen Grenzen entsprechend anwend-\n\nbar. § 533 ZPO setzt den Begriff der Klageänderung voraus und definiert ihn \n\nnicht für das Berufungsverfahren neu (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 \n\n- V ZR 104/03, aaO, 305). Ob eine Klageänderung vorliegt, ist einheitlich nach \n\nden Grundsätzen zu prüfen, die zu den §§ 263, 264 ZPO entwickelt worden \n\nsind (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 533 Rdn. 3). § 264 ZPO soll die \n\nprozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den \n\nParteien fördern. Dem entspricht es, Änderungen des Klageantrags nach § 264 \n\nZPO auch in der Berufungsinstanz unbeschränkt zuzulassen (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 19. März 2004 - V ZR 104/03 aaO, 306). \n\n2. Der von der Klägerin hilfsweise vorgenommene Übergang von der Ab-\n\nschlags- auf die Schlusszahlungsklage ist ein Fall des § 264 Nr. 1 ZPO. \n\nEine Änderung des Klagegrundes liegt nicht vor. Der Anspruch auf Ab-\n\nschlagszahlung ist lediglich eine modifizierte Form des einheitlichen Anspruchs \n\nauf Werklohn (BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR \n\n2005, 400 = NZBau 2005, 158 = ZfBR 2005, 178). Der Senat ist mit dieser nach \n\nVerkündung des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung zu seiner ur-\n\nsprünglichen Rechtsprechung (Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, \n\nBauR 1985, 456 = ZfBR 1985, 174 und Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR \n\n217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200), die er zwischenzeitlich aufgegeben \n\n15 \n\n16 \n\nhatte (Urteil vom 5. November 1998 - VII ZR 191/97, BauR 1999, 267 = ZfBR \n\n1999, 98), zurückgekehrt. Es liegt ein Fall des § 264 Nr.1 ZPO vor, da die \n\nSchlussrechnung bereits vor Klageerhebung erteilt worden ist. \n\n17 \n\n3. Die Klägerin hat den Klageantrag in der Hauptsache auf Zahlung eines \n\nBetrages von 11.394,61 € erweitert. Insoweit liegt ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO \n\nvor. \n\n18 \n\n19 \n\n4. Die Zulässigkeit des Hilfsantrags scheitert somit nicht an § 533 ZPO. \n\nDas Berufungsgericht wird ihn zu überprüfen haben. \n\nBei der Entscheidung über den Hilfsantrag ist das Berufungsgericht nicht \n\ngemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Ge-\n\nricht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden, \n\nsondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag zurückgreifen. \n\nHinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 \n\nAbs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ \n\n158, 295). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob neuer Vortrag der Par-\n\nteien im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf \n\neiner Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls soweit neuer Vor-\n\ntrag ausschließlich die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Forderung aus \n\nder Schlussrechnung betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit (im Anschluss \n\nan BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, zur Veröffentlichung \n\nbestimmt). \n\n20 \n\nSoweit Vortrag der Beklagten zu den geltend gemachten Mängeln zu \n\nkonkretisieren sein wird, ist dieser Vortrag schon deshalb zuzulassen, weil das \n\nLandgericht durch die Verfügung vom 23. Juli 2003 Anlass gegeben hat, zu \n\ndiesen Mängeln nicht näher vorzutragen (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). \n\nDressler Hausmann Wiebel \n\n Kuffer Bauner \n\nVorinstanzen: \n\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.12.2003 - 13 O 215/03 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.07.2004 - I-23 U 38/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_191-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-08/vii-zr-191-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":12},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":10},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 525","ref_norm":"525","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632a","ref_norm":"632a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_191-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_191-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-08/vii-zr-191-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_191-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:18:23.320441+00:00"}}