{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_161-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-05-12","aktenzeichen":"VII ZR 161/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 161/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n12. Mai 2005 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 12. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. \n\nKuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Karlsruhe vom 7. April 2004 wird zurückge-\n\nwiesen. \n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für Erd- und \n\nEntwässerungsarbeiten an einer Tankstelle sowie für Umbauarbeiten im Be-\n\nreich der Waschanlage. \n\nDas Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 35.790,43 € \n\n(Nr. I. 1. des Tenors) zu zahlen sowie weitere 106.501,63 € Zug um Zug gegen \n\nMängelbeseitigung (Nr. I. 2. des Tenors). Im übrigen hat es die Klage abgewie-\n\nsen (Nr. I. 3. des Tenors). Die Kosten hat es anteilig verteilt (Nr. II. des Tenors). \n\nDagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsbegründung hat \n\nsie beantragt, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen \"soweit die Be-\n\nklagte gemäß Ziff. I. 2. des angefochtenen Urteils verurteilt wurde, an die Kläge-\n\nrin weitere 106.501,63 € Zug um Zug gegen Beseitigun g im einzelnen bezeich-\n\nneter Mängel zu bezahlen\". In der Begründung hat die Beklagte ausgeführt, \n\n70.000 DM (35.790,43 €) seien nach dem übereinstimme nden Vortrag der Par-\n\nteien zur Zahlung fällig. Soweit die Verurteilung insoweit erfolgt sei, werde das \n\nUrteil nicht angegriffen. \n\nDas Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts in Ziff. I. 2., I. 3., II. \n\nsamt dem Verfahren ab dem 26. November 2002 aufgehoben und die Sache \n\nzur neuen Verhandlung zurückverwiesen. \n\nDagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der \n\nBeklagten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht ist der Ansicht, die Berufung habe nur teilweisen \n\nErfolg. Das Urteil sei verfahrensfehlerhaft ergangen, weil entgegen § 29 Satz 1 \n\nDRiG zwei nicht planmäßige Richterinnen mitgewirkt hätten. Der Verfahrens-\n\nverstoß, der die tatbestandlichen Voraussetzungen eines absoluten Revisions-\n\ngrund es gemäß § 547 Nr. 1 ZPO erfülle, sei gemäß § 529 Abs. 2 ZPO von \n\nAmts wegen zu beachten. Da jedoch die Verurteilung in Ziff. I. 1. des Tenors \n\ndurch die Beklagte nicht angegriffen sei, werde das Urteil insoweit nicht zur \n\nÜberprüfung gestellt. Wegen dieser Bindung verfalle der eigenständig und selb-\n\nständig beurteilbare Teil des landgerichtlichen Urteils nicht der Aufhebung. \n\nSoweit der Bundesgerichtshof \n\n(Urteil \n\nvom 19. Oktober 1988 \n\n- IVb ZR 10/88, NJW 1989, 229) nach bisherigem Recht eine andere Ansicht \n\nvertreten habe, gelte das nach der hier anzuwendenden Zivilprozeßordnung in \n\nder ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Zivil-\n\nprozeßrechts nicht mehr. Eine Erweiterung der Berufung auf die selbständig \n\nbeurteilbare, mit eigenständiger Erwägung begründete Verurteilung in Ziff. I. \n\ndes Tenors komme nach Schluß der mündlichen Verhandlung nicht mehr in \n\nBetracht, ganz abgesehen davon, daß sich eine Erweiterung wegen der eigen-\n\nständigen Herleitung des Anspruchs nicht mehr, wie es für eine zulässige Er-\n\nweiterung Voraussetzung wäre, innerhalb der rechtzeitig vorgebrachten Anfech-\n\ntungsgründe halten würde. Eine Aufhebung des Urteils insoweit, als es nicht \n\nangegriffen werde, würde ohne Not der obsiegenden Klägerin Nachteile in der \n\nVollstreckung (Verlust des Rangs) bringen. Zudem würde dadurch gegen die \n\nausdrückliche Vorschrift des § 528 ZPO verstoßen. \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. \n\n1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das erstinstanz-\n\nliche Urteil nicht nur an einer Rechtsverletzung im Sinne des § 513 ZPO, son-\n\ndern darüber hinaus an einem Verstoß gegen Art. 101 Abs.1 Satz 2 GG leidet, \n\nweil an der Entscheidung entgegen § 29 Satz 1 DRiG zwei nicht planmäßige \n\nRichterinnen mitgewirkt haben. In einem solchen Fall muß, wie zum bis \n\n31. Dezember 2001 geltenden Rechtsmittelrecht entschieden worden ist, grund-\n\nsätzlich auch dann, wenn das Urteil mit der Berufung nur teilweise angegriffen \n\nist, die Entscheidung in vollem Umfang aufgehoben werden, da sie insgesamt \n\nvon dem Verfahrensfehler betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 \n\n- IV b ZR 10/88, BGHZ 105, 270, 276 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 11. De-\n\nzember 1985 - IV b ZR 80/84, NJW-RR 1986, 428). \n\n2. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob diese Grundsätze \n\nauch nach der zum 1. Januar 2002 erfolgten Änderung des Rechtsmittelrechts \n\nuneingeschränkt Geltung beanspruchen können, kann offenbleiben. Insoweit ist \n\nzwar einerseits die bisher für eine Erfassung des Urteils über den angegriffenen \n\nUmfang hinaus sprechende Erwägung, der Gegner habe ohnehin ohne zeitliche \n\nBegrenzung die Möglichkeit der Anschlußberufung, so nicht mehr zutreffend, da \n\ndie Anschließung nunmehr nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO befristet ist. Anderer-\n\nseits verbleibt es jedoch dabei, daß der Berufungsführer die Berufungsanträge \n\nnachträglich erweitern kann, soweit Anfechtungsgründe rechtzeitig vorgetragen \n\nsind oder im Sinne von § 529 Abs. 2 ZPO von Amts wegen berücksichtigt wer-\n\nden müssen. \n\nDie Frage muß deshalb nicht entschieden werden, weil sich der vorlie-\n\ngende Fall in einem wesentlichen Punkt von den Sachverhalten unterscheidet, \n\ndie den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zugrunde lagen. \n\nDie Beklagte hat sich nicht darauf beschränkt, das landgerichtliche Urteil \n\nschlicht nur teilweise anzufechten. Sie hat vielmehr in der Berufungsbegrün-\n\ndung ausdrücklich erklärt, der (Teil-)Verurteilungsbetrag von 70.000 DM sei \n\nnach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien fällig. Hieraus hat sie aus-\n\ndrücklich die Konsequenz gezogen, das landgerichtliche Urteil werde insoweit \n\nnicht angegriffen. Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht verfahrens-\n\nrechtlich nicht gehalten, auch diesen Teil der Verurteilung, der seiner Entschei-\n\ndung aufgrund eindeutiger Willensäußerung des Rechtsmittelführers vorbehalt-\n\nlos entzogen sein sollte, in die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache mit \n\neinzubeziehen und damit die im Berufungsurteil aufgezeigten, den berechtigten \n\nInteressen der Klägerin zuwiderlaufenden Risiken für ein Vollstreckungsverfah-\n\nren heraufzubeschwören. \n\nDressler Kuffer Kniffka \n\n Bauner Safari Chabestari","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_161-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-12/vii-zr-161-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"DRiG","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 524","ref_norm":"524","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 513","ref_norm":"513","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_161-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_161-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-12/vii-zr-161-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_161-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:40:52.584927+00:00"}}