{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_153-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-10-20","aktenzeichen":"VII ZR 153/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 9 Abs. 1 Bf Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, dass ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers auch dann unwirksam, wenn der Sicherheitseinbe- halt auf ein Verwahrgeldkonto zu nehmen ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 153/04\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n20. Oktober 2005 \nHeinzelmann \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nAGBG § 9 Abs. 1 Bf \n\nDie Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, \n\ndass ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf \n\nerstes Anfordern abgelöst werden kann, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen \n\neines öffentlichen Auftraggebers auch dann unwirksam, wenn der Sicherheitseinbe-\n\nhalt auf ein Verwahrgeldkonto zu nehmen ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom \n\n9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03). \n\nBGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04 - OLG Frankfurt am Main \n\nLG Frankfurt am Main \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nHausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des \n\n21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom \n\n17. Dezember 2003 und das Vorbehaltsurteil der 10. Kammer für \n\nHandelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom \n\n20. Februar 2003 aufgehoben. \n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDer Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger, ein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber, nimmt die Beklagte im \n\nUrkundenprozess aus zwei Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch. \n\nDer Kläger hat die inzwischen insolvente H. und G.-GmbH 1995 mit der \n\nAusführung von Dacharbeiten beauftragt und diesen Auftrag 1998 erweitert. Die \n\nabgenommenen Werkleistungen sind mit Mängeln behaftet, deren Beseitigung \n\neinen erheblichen Kostenaufwand erfordert. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nDem Werkvertrag liegen die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) \n\ndes Klägers und nachrangig die VOB Teil B und C zugrunde. \n\nGemäß Ziffer 14.2 der BVB werden von der Schlussrechnung 5 % der \n\nBruttoabrechnungssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungszeit \n\neinbehalten. In Ziffer 17.3 ist bestimmt, dass der Gewährleistungseinbehalt auf \n\nein eigenes Verwahrgeldkonto genommen und nicht verzinst wird. \n\nZiffer 14.2 enthält des Weiteren folgende Bestimmung: \n\n\"Dem Auftragnehmer steht es frei, die Zahlung des einbehaltenen \nBetrages gegen Übergabe einer unbefristeten, selbstschuldneri-\nschen Gewährleistungsbürgschaft unter Verzicht auf die Rechte \nnach § 776 BGB einer leistungsfähigen Bank oder Kautionsversi-\ncherung zu erlangen. Die Gewährleistungsbürgschaft muss die \nVerpflichtung des Bürgen zur Zahlung auf erste Anforderung enthal-\nten.\" \n\n6 \n\nDie Rechtsvorgängerin der Beklagten hat sich für die Auftragnehmerin \n\nzur Ablösung der Gewährleistungseinbehalte in zwei Bürgschaften auf erstes \n\nAnfordern verbürgt. Die Beklagte hält die vertragliche Vereinbarung, wonach \n\nder Sicherheitseinbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abge-\n\nlöst werden kann, für unwirksam und sich selbst deswegen nicht für einstands-\n\npflichtig. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat der Klage mit Vorbehaltsurteil stattgegeben. Die Be-\n\nrufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zuge-\n\nlassenen Revision erstrebt sie die Abweisung der Klage. \n\n8 \n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n9 \n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den \n\nbis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht geht davon aus, dass es sich bei den BVB um All-\n\ngemeine Geschäftsbedingungen des Klägers handelt. Es hält die Sicherungs-\n\nvereinbarung für wirksam. Der Auftragnehmer eines insolvenzfesten öffentli-\n\nchen Auftraggebers werde nicht unangemessen benachteiligt, wenn ihm neben \n\nder Möglichkeit, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes An-\n\nfordern abzulösen, auch die Wahl bleibe, entsprechend § 17 Nr. 6 Abs. 4 \n\nVOB/B den Sicherheitseinbehalt zinslos auf einem Verwahrgeldkonto des Auf-\n\ntraggebers stehen zu lassen. \n\nII. \n\n11 \n\n12 \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Sicherungsverein-\n\nbarung ist unwirksam. Die Beklagte kann sich auf die Unwirksamkeit berufen. \n\n1. Das Berufungsgericht legt die Sicherungsvereinbarung zutreffend da-\n\nhin aus, dass unter Ausschluss weitergehender Regelungen der VOB/B der \n\nKläger berechtigt sein soll, 5 % des Werklohns als Sicherheit einzubehalten, \n\ndieser Betrag auf ein unverzinstes Verwahrgeldkonto genommen wird und der \n\nAuftragnehmer den Einbehalt lediglich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern ablösen kann. \n\n13 \n\n2. Diese Sicherungsvereinbarung hält der Inhaltskontrolle nach § 9 \n\nAbs. 1 BGB nicht stand. \n\n14 \n\na) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Auftragge-\n\nbers, nach deren Inhalt er einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungs-\n\nansprüche vornehmen darf, der lediglich durch eine Bürgschaft auf erstes An-\n\nfordern abgelöst werden kann, ist unwirksam (st. Rspr., BGH, Urteil vom 5. Juni \n\n1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Der Senat hat nach Erlass des Beru-\n\nfungsurteils entschieden, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern als einziges \n\nAustauschmittel auch dann kein angemessener Ausgleich für den Sicherheits-\n\neinbehalt ist, wenn die Klausel von einem öffentlichen Auftraggeber gestellt \n\nwird, bei dem das Insolvenzrisiko nicht besteht (BGH, Urteil vom 9. Dezember \n\n2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255). \n\nDie Klausel benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, weil er im Falle \n\neiner unberechtigten Inanspruchnahme die damit verbundenen Nachteile, ins-\n\nbesondere das Liquiditätsrisiko, zu tragen hat (BGH, aaO; Urteil vom 25. März \n\n2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550). \n\n15 \n\nb) An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn die Klausel vorsieht, \n\ndass der Einbehalt auf ein Verwahrgeldkonto genommen wird. Damit wird der \n\nEinbehalt lediglich gesondert verwahrt. \n\n16 \n\n3. Die Beklagte kann sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede \n\nmit der Folge berufen, dass sie keine Zahlungen aus den Bürgschaften zu leis-\n\nten hat (BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, \n\n384). \n\n17 \n\n4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. \n\nDressler Hausmann Kuffer \n\n Kniffka Safari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt, Entscheidung vom 20.02.2003 - 3/10 O 174/02 - \n\nOLG Frankfurt, Entscheidung vom 17.12.2003 - 21 U 24/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_153-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-20/vii-zr-153-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 776","ref_norm":"776","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_153-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_153-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-20/vii-zr-153-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_153-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:07:08.254839+00:00"}}