{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_137-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-11-10","aktenzeichen":"VII ZR 137/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 10. November 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 633 Abs. 2 Satz 3 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 6 C a) Birgt die Mangelhaftigkeit eines Straßenbelags das Risiko einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigung, besteht grundsätzlich ein objektiv berechtigtes In- teresse des Auftraggebers an der Mängelbeseitigung. b) Etwas anderes kann gelten, wenn der Auftragnehmer nachweist, dass sich dieses Risiko aller Voraussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen wird, der kurz vor dem Ende der üblichen Nutzungsdauer liegt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 137/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVerkündet am: \n10. November 2005 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 633 Abs. 2 Satz 3 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 6 C \n\na) Birgt die Mangelhaftigkeit eines Straßenbelags das Risiko einer nachhaltigen \n\nFunktionsbeeinträchtigung, besteht grundsätzlich ein objektiv berechtigtes In-\n\nteresse des Auftraggebers an der Mängelbeseitigung. \n\nb) Etwas anderes kann gelten, wenn der Auftragnehmer nachweist, dass sich \n\ndieses Risiko aller Voraussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen \n\nwird, der kurz vor dem Ende der üblichen Nutzungsdauer liegt. \n\nBGH, Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 137/04 - OLG Dresden \n\n LG Dresden \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-\n\nter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der \n\nStreithelferin der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Dresden vom 12. Mai 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvor-\n\nschusses für die Beseitigung von Mängeln. \n\nDie Klägerin beauftragte die Beklagte unter Geltung der VOB/B mit der \n\nAufbringung der Asphaltdecke an einer Bundesstraße. Lieferantin des bitumi-\n\nnösen Gemischs war die Streithelferin der Beklagten. Die Leistung wurde am \n\n30. Oktober 1998 unter Vorbehalt von im Abnahmeprotokoll bezeichneten Män-\n\ngeln abgenommen. Beanstandet wurden unter anderem vereinzelte raue Stel-\n\nlen in der Fahrbahnoberfläche. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nIm März und im Juni 1999 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass es \n\nauf der aufgebrachten Asphaltdecke zu Kornverletzungen und Zersetzungen \n\ngekommen sei und forderte die Beklagte zur Beseitigung der Mängel auf. Die \n\nBeklagte lehnte die Mängelbeseitigung ab. \n\nDie Klägerin begehrt die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von \n\n160.668,56 € sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, weitere, \n\ndiesen Betrag übersteigende, erforderliche Nachbesserungskosten zu bezah-\n\nlen. \n\nDas Landgericht hat dem Feststellungsbegehren und dem Zahlungsan-\n\ntrag unter Berücksichtigung eines von der Beklagten in Abzug gebrachten Min-\n\nderungsbetrages wegen Nichteinhaltung der Grenzwerte von Einbaudicke und \n\nEbenheit des Asphalts in Höhe von 145.476,61 € stattgegeben. \n\nAuf die Berufung der Streithelferin hat das Berufungsgericht das Urteil \n\nabgeändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin für die Kosten der Mängel-\n\nbeseitigung eine unwiderrufliche, unbedingte Bürgschaft auf erstes Anfordern \n\nfür die Jahre 2004 bis 2015 mit einer in Höhe von 117.356,90 € beginnenden \n\nund jährlich bis auf den Betrag von 50.000 € abnehmenden Bürgschaftsschuld \n\nzu stellen. \n\n7 \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren An-\n\ntrag auf Zurückweisung der Berufung der Streithelferin der Beklagten fort. Die \n\nStreithelferin der Beklagten begehrt mit ihrer Anschlussrevision, die Klage ab-\n\nzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\n9 \n\nDie Revision und die Anschlussrevision sind begründet. Sie führen zur \n\nAufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das \n\nBerufungsgericht. \n\nAuf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden \n\nRechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht teilt die Ansicht des Landgerichts, dass die herge-\n\nI. \n\nstellte Straße mangelhaft ist. Die Mängel seien \"an sich unstreitig\". Sie führten \n\ndazu, dass die übliche Nutzungsdauer von 16 Jahren deutlich unterschritten \n\nwerde. Jedoch sei die Beseitigung der Mängel derzeit unzumutbar, so dass die \n\nBeklagte die Mängelbeseitigung gemäß § 13 Nr. 6 Satz 1 VOB/B verweigern \n\nkönne. Die beabsichtigte vertragliche Nutzung mache die Mängelbeseitigung \n\nnicht unausweichlich. Die Funktionsfähigkeit des Werkes sei erst dann spürbar \n\nbeeinträchtigt, wenn die \"Warnwerte\" erreicht seien. Erst ab dem Zeitpunkt, bei \n\ndem es unbedingt wirtschaftlich notwendig sei, Erhaltungsmaßnahmen durch-\n\nzuführen (\"Warnwert\"), sei die Neuherstellung verhältnismäßig. Der Beklagten \n\nzumutbar sei allerdings die Absicherung der Kosten der Neuherstellung durch \n\neine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Unter Berücksichtigung der Vollherstel-\n\nlungskosten inklusive Planungskosten von insgesamt 175.668,65 € ./. 16 er-\n\nrechne sich linear ein Betrag von 10.979,29 € je Nutzungsjahr, woraus sich die \n\njeweilige Bürgschaftsschuld ergebe. \n\nII. \n\n11 \n\n12 \n\n13 \n\n1. Die Verurteilung der Beklagten zur Bürgschaftsbestellung hält den An-\n\ngriffen der Anschlussrevision nicht stand. \n\na) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Beurteilung \n\ndes Berufungsgerichts, der hergestellte Straßenbelag sei mangelhaft. \n\naa) Welche Mängel vorliegen, hat das Berufungsgericht durch Bezug-\n\nnahme (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO) auf die tatsächlichen Feststellungen des \n\nlandgerichtlichen Urteils ausgewiesen. Dort ist festgestellt, dass der aufge-\n\nbrachte Asphalt nicht den nach den anerkannten Regeln der Technik vorgege-\n\nbenen Qualitätsanforderungen entspricht. Die tatsächliche Einbaudicke von \n\n3,3 cm im Mittelwert weicht 0,7 cm von der geschuldeten Solldicke von 4 cm ab. \n\nDer Bitumengehalt weist statt eines Sollwerts von 6,6 Masseprozent nur einen \n\nMittelwert von 6,0 auf. Der Hohlraumgehalt der Deckschicht überschreitet die \n\nzulässige Obergrenze von 6,0 Volumenprozent im Mittel um 1,8 Volumen-\n\nprozent. Der Verdichtungsgrad des Asphalts beträgt im Mittelwert 95,1 % statt \n\nder erforderlichen 97 %. Ferner ist der vorgegebene Splittgehalt, der Grobkör-\n\nneranteil und der Fremdfülleranteil unterschritten. Diesen konkreten Feststel-\n\nlungen tritt die Anschlussrevision nicht entgegen. \n\n14 \n\nbb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Feststellung, dass diese Mängel zu einer \n\nVerkürzung der Nutzungsdauer der Deckschicht führen, wodurch die übliche \n\nZeit der Nutzbarkeit eines solchen Straßenbelags von im Schnitt 16 Jahren un-\n\nterschritten werde. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision \n\nsind nicht begründet. Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverständige die \n\nverringerte Nutzungsdauer nicht berechnen konnte und nur Vermutungen dar-\n\nüber anzustellen vermochte, wann der \"Warnwert\" überschritten sein und Erhal-\n\ntungsmaßnahmen unabdingbar werden würden. Die Verkürzung der Nutzungs-\n\n15 \n\n16 \n\ndauer steht nicht in Frage, sondern nur deren Ausmaß. Die Asphaltdecke ist \n\nmangelhaft und ihre Gebrauchstauglichkeit gemindert. \n\nb) Dieser Mangel rechtfertigt nicht die ausgesprochene Verurteilung zur \n\nStellung einer Sicherheit. \n\naa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin \n\nkein Anspruch auf Bürgschaftsbestellung für möglicherweise später entstehen-\n\nde Kosten einer Mangelbeseitigung zu. Weder das Gewährleistungsrecht des \n\nBürgerlichen Gesetzbuchs noch die vertraglichen Vereinbarungen auf der \n\nGrundlage der VOB/B kennen einen derartigen Anspruch, auch nicht für den \n\nhier vom Berufungsgericht angenommenen Fall einer Unzumutbarkeit der sofor-\n\ntigen Mängelbeseitigung. \n\n17 \n\nbb) Im Übrigen hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Stel-\n\nlung einer Bürgschaft nicht beantragt. Gegenüber ihrem Zahlungs- und Fest-\n\nstellungsantrag stellt sich der Verurteilungsausspruch als ein aliud dar, das die \n\ndem Berufungsgericht in § 308 ZPO gesetzten Schranken überschreitet. Dieser \n\nVerfahrensverstoß ist im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu beachten. \n\n18 \n\n19 \n\n2. Auch die Revision der Klägerin hat Erfolg. Die getroffenen Feststellun-\n\ngen tragen die Abweisung ihres Zahlungs- und Feststellungsantrags nicht. \n\nDer Ansicht des Berufungsgerichts, die Beseitigung des Mangels sei \n\nderzeit unzumutbar, so dass die Beklagte die Mängelbeseitigung verweigern \n\nkönne, kann nicht gefolgt werden. \n\n20 \n\na) Nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB, § 13 Nr. 6 VOB/B kann der Unter-\n\nnehmer die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhält-\n\nnismäßigen Aufwand erfordert. Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinne liegt in \n\naller Regel nur dann vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers \n\nan einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb ver-\n\ngleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller ob-\n\njektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, \n\nkann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung nicht wegen hoher \n\nKosten der Mängelbeseitigung verweigern (BGH, Urteile vom 4. Juli 1996 \n\n- VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; vom 24. April 1997 \n\n- VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249; vom 6. Dezember 2001 \n\n- VII ZR 241/00, BauR 2002, 613 = ZfBR 2002, 345 = NZBau 2002, 338). \n\n21 \n\nb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze durfte das Berufungsge-\n\nricht der Klägerin den Anspruch auf die Mängelbeseitigungskosten nicht des-\n\nhalb versagen, weil der “Warnwert“, jenseits dessen der Straßenbelag ersetzt \n\nwerden muss, noch nicht überschritten ist und der Zeitpunkt nicht feststeht, zu \n\ndem er überschritten werden wird. Die Klägerin hat nicht erst ab diesem Zeit-\n\npunkt ein objektiv berechtigtes Interesse an der Mängelbeseitigung. Dieses hat \n\nsie vielmehr grundsätzlich bereits von vornherein wegen des in der Mangelhaf-\n\ntigkeit des Belags liegenden Risikos einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchti-\n\ngung. Das hieraus resultierende berechtigte Interesse an der ordnungsgemä-\n\nßen Vertragserfüllung steht einer Berufung auf einen unverhältnismäßig hohen \n\nMängelbeseitigungsaufwand grundsätzlich entgegen. \n\n22 \n\nEtwas anderes könnte gelten, wenn die Beklagte nachweisen könnte, \n\ndass sich das genannte Risiko der Überschreitung des \"Warnwerts\" aller Vor-\n\naussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen wird, der kurz vor dem \n\nEnde der üblichen Nutzungsdauer liegt. In diesem Fall könnte es nahe liegen, \n\ndass der Aufwand einer sofortigen Mängelbeseitigung in keinem angemesse-\n\nnen Verhältnis zu dem damit erzielten Erfolg steht. Bei einem geringen Unter-\n\nschied zwischen mangelbedingter und vertraglicher Nutzungsdauer kann es \n\ngerechtfertigt sein, den Auftraggeber auf die Möglichkeit einer Minderung zu \n\nverweisen. Angesichts der Feststellungen des Berufungsgerichts dürfte ein sol-\n\ncher Fall hier eher fern liegen. \n\n23 \n\nBei der erneut vom Berufungsgericht vorzunehmenden Bewertung wird \n\nes zudem berücksichtigen müssen, welche weiteren Auswirkungen die Mängel \n\nauf die Nutzung der Straße haben. Je größer der laufende mangelbedingte Er-\n\nhaltungsaufwand der Klägerin ist, umso weniger kommt die Berufung auf die \n\nUnverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands in Betracht. \n\nIII. \n\n24 \n\nDie Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit \n\nden in der Anschlussrevision vorgebrachten Rügen zu befassen, die die Ver-\n\nantwortlichkeit der Beklagten für die Mängel betreffen. \n\nDressler Kuffer Kniffka \n\n Bauner Safari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Dresden, Entscheidung vom 19.12.2002 - 9 O 2066/02 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 12.05.2004 - 12 U 219/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_137-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-10/vii-zr-137-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_137-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_137-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-10/vii-zr-137-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_137-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:09:52.766430+00:00"}}