{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_132-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-06-09","aktenzeichen":"VII ZR 132/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZR 132/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n9. Juni 2005 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juni 2005 durch die \n\nRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin \n\nSafari Chabestari \n\nbeschlossen: \n\nDer Beschwerde der Klägerin wird stattgegeben. \n\nDas Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. April \n\n2004 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit \n\naufgehoben, als die Klage wegen des Anspruchs auf Zahlung von \n\n81.775,62 € (159.939,21 DM) und Zinsen und auf Zahl ung eines \n\nerststelligen Teilbetrags von 12.816,63 € (25.067,15 D M) und Zin-\n\nsen abgewiesen ist. \n\nInsoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nGegenstandswert: 94.592,25 € \n\nGründe: \n\nDas Urteil des Berufungsgerichts beruht auf einer Verletzung des An-\n\nspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 GG. \n\n1. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerin ein \n\nneues Angriffsmittel geltend macht, \n\nindem sie eine Überzahlung von \n\n159.939,21 DM behauptet. Bereits in erster Instanz ist die Klage auf eine ent-\n\nsprechende Überzahlung gestützt worden. \n\nZu Unrecht weist das Berufungsgericht die Klage ab, weil die Überzah-\n\nlung als isolierte Rechnungsposition geltend gemacht werde. Richtig ist zwar, \n\ndaß die Klägerin ihren Anspruch auf eine Gesamtabrechnung nach der erfolg-\n\nten Kündigung stützen muß (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00, \n\nBauR 2002, 938 = ZfBR 2002, 473 = NZBau 2002, 329; Urteil vom 11. Februar \n\n1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 374 f.) Das Berufungsgericht hat jedoch \n\nden Vortrag der Klägerin nicht zur Kenntnis genommen und berücksichtigt, wo-\n\nnach die Klägerin eine Gesamtabrechnung der von dem Beklagten erbrachten \n\nLeistungen vorgenommen hat. \n\nDie Klägerin hat bereits in erster Instanz vorgetragen, sie habe zehn Ab-\n\nschlagsrechnungen des Beklagten erhalten. Die 10. Abschlagsrechnung gebe \n\nden Bearbeitungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung wieder. Sie habe diese \n\nRechnung gekürzt, so daß sich wegen dieser Kürzung eine Überzahlung von \n\n4.144,11 DM ergebe. Außerdem ergebe sich eine Überzahlung aller Positionen, \n\nin denen eine Vergütung für die Anschaffung der Steine erfolgt sei. Sie habe auf \n\ndiese Positionen 301.772,10 DM bezahlt. Im Wert von 159.939,21 DM habe der \n\nBeklagte Steine nach der Kündigung nicht an sie herausgegeben. \n\nDamit hat die Klägerin nach der Kündigung eine selbständige Abrech-\n\nnung auf der Grundlage des Vertrages vorgenommen. Sie hat als Leistungs-\n\nstand denjenigen ermittelt, der in der 10. Abschlagsrechnung ausgewiesen war. \n\nSie hat die Bewertung dieser Leistung positionsbezogen nach Maßgabe des \n\nVertrages und auf der Grundlage der dort für die einzelnen Positionen ausge-\n\nwiesenen Preise vorgenommen. Die von ihr beanspruchte Überzahlung ergibt \n\nsich daraus, daß sie für die Anschaffung der Steine bereits Zahlungen geleistet \n\nhat, ohne daß ihr diese Leistung in Form der bearbeiteten Steine zugeflossen \n\nist. \n\n2. Die Klägerin macht einen erststelligen Teilbetrag von 25.067,15 DM \n\nvon behaupteten Mehrkosten der Fertigstellung in Höhe von insgesamt \n\n619.994,03 DM nach Maßgabe ihrer bereits erstinstanzlich vorgelegten Aufstel-\n\nlung K 40 geltend. Dieser Antrag ist entgegen der Auffassung des Beklagten \n\nzulässig. Der Antrag ist dahin auszulegen, daß die Klägerin den Anspruch in \n\nder Reihenfolge der Aufstellung K 40 verfolgt. \n\nDas Berufungsgericht stützt die Zurückweisung der Berufung darauf, daß \n\neine Gesamtabrechnung nicht vorgenommen ist. Diese ist unter Verletzung des \n\nAnspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 GG, nicht zur Kenntnis genommen \n\nworden. \n\nSoweit das Berufungsgericht Vortrag ohne Begründung nach § 531 \n\nAbs. 2 ZPO zurückweist, ist das schon deshalb fehlerhaft, weil § 531 Abs. 2 \n\nZPO Gründe für die Zulassung neuen Vorbringens benennt. \n\nSoweit das Berufungsgericht erneut zu entscheiden hat, ob die Klägerin \n\nmit neuen Angriffsmitteln ausgeschlossen ist, wird es zu prüfen haben, ob der \n\nneue Vortrag, soweit er nicht ohnehin als zulässige Erläuterung und Ergänzung \n\ndes erstinstanzlichen Vortrags zu verstehen ist, infolge unterlassener Hinweise \n\nin der ersten Instanz nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen ist. Das hat die \n\nKlägerin geltend gemacht. Es finden sich keine protokollierten Hinweise des \n\nLandgerichts darauf, daß die Aufstellung K 40 die Mehrkosten nicht ausrei-\n\nchend belege. \n\nHausmann Wiebel Kuffer \n\n Kniffka Safari Chabestari","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_132-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-09/vii-zr-132-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_132-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_132-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-09/vii-zr-132-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2004/VII_ZR_132-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:48:54.148952+00:00"}}