{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__91-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-06-17","aktenzeichen":"VII ZR 91/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 91/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n17. Juni 2004 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter \n\nProf. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Görlitz vom 19. Februar 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt Werklohn in Höhe von 1.835,06 €. Dieser Rest aus \n\nder nach Abnahme erstellten Schlußrechnung ist unstreitig. Der Beklagte ver-\n\nweigerte trotzdem die Zahlung; er machte ein Zurückbehaltungsrecht wegen \n\nMängeln geltend. Daraufhin forderte die Klägerin unter Fristsetzung eine Si-\n\ncherheit gemäß § 648 a BGB. Nach erfolglosem Fristablauf setzte die Klägerin \n\neine Nachfrist mit Kündigungsandrohung. Der Beklagte hat die Sicherheiten \n\nauch dann nicht erbracht. In beiden Vorinstanzen hat er angestrebt, daß er le-\n\ndiglich Zug um Zug gegen Beseitigung bestimmter Mängel verurteilt werde. \n\nDas Amtsgericht hat der Klägerin den geltend gemachten Restwerklohn \n\nuneingeschränkt zugesprochen. Das Landgericht hat die Berufung des Beklag-\n\nten zurückgewiesen. Dagegen wendet sich seine Revision, die vom Landgericht \n\nzugelassen worden ist. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. \n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den \n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts kommt eine Zug-um-Zug-Ver-\n\nurteilung nicht in Betracht, nachdem der Beklagte dem berechtigten Verlangen, \n\nSicherheit zu leisten, nicht nachgekommen ist. Wenn der Besteller eine verlang-\n\nte Sicherheit trotz Nachfrist nicht erbringe, dann gelte der Vertrag als aufgeho-\n\nben. Der Unternehmer könne die Mängelbeseitigung verweigern und die Vergü-\n\ntung der erbrachten Leistungen verlangen. \n\nDer Werklohnanspruch sei nicht nur, soweit er die Nachbesserungsko-\n\nsten übersteige, sondern insgesamt als einredefrei zu behandeln. Sonst müßte \n\nim Streitfall zunächst über die Mängel und deren Beseitigungskosten Beweis \n\nerhoben werden, bevor entschieden werden könne, in welcher Höhe die Werk-\n\nlohnforderung als einredefrei zu behandeln sei. Das könne nach dem vom Ge-\n\nsetzgeber gewollten Schutz des Unternehmers nicht richtig sein. \n\nNicht tragfähig sei das Argument, der Unternehmer erhalte dann für eine \n\nnoch nicht vertragsgemäß erbrachte Leistung die volle Vergütung, während der \n\nBesteller das Insolvenz- und Realisierungsrisiko seines Nachbesserungsan-\n\nspruchs trage. Der Besteller habe es ohne Risiko in der Hand, die Nachbesse-\n\nrung zu erzwingen, indem er die Sicherheit beibringe, welche der Unternehmer \n\nohne Abzüge für Kosten der Mängelbeseitigung verlangen könne. \n\nII. \n\nDas hält der revisionsrechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punk-\n\nten nicht stand. Die Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den \n\nMinderwert zu kürzen ist, welcher sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt. \n\n1. Das Berufungsgericht nimmt zutreffend an, daß die Klägerin auch \n\nnach Abnahme des Werks eine Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 1 BGB verlan-\n\ngen konnte, nachdem der Beklagte mit seinem Wunsch nach Mängelbeseiti-\n\ngung noch die Erfüllung des Vertrages forderte. Richtig ist ferner, daß die Klä-\n\ngerin die Beseitigung der behaupteten Mängel verweigern durfte, weil der Be-\n\nklagte dem berechtigten Sicherungsverlangen der Klägerin nicht nachgekom-\n\nmen ist (dazu im einzelnen BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, \n\nBauR 2004, 826 = ZfBR 2004, 365; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). \n\n2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, \n\nder Klägerin stehe nach ihrem berechtigten jedoch vergeblichen Sicherungsver-\n\nlangen der uneingeschränkte Restwerklohn zu. Nach dem fruchtlosen Ablauf \n\nder Nachfrist für die Sicherheitsleistung hat der Unternehmer in sinngemäßer \n\nAnwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB ledig-\n\nlich Anspruch auf Vergütung, soweit er den Leistungsanspruch erfüllt hat, das \n\nheißt die Leistung mangelfrei erbracht hat. Daneben besteht gegebenenfalls ein \n\nAnspruch auf Ersatz eines Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 a \n\nAbs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unter-\n\nnehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. \n\nSofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig \n\nhoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die \n\nKosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, \n\nsonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – \n\nVII ZR 181/00, BGHZ 153, 279). Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die \n\nMöglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen (BGH, Urteil vom 22. Januar \n\n2004 aaO m.w.N.). \n\nIII. \n\nDanach hat das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand, als das Beru-\n\nfungsgericht der Klägerin den geltend gemachten Restwerklohn ungeachtet \n\neines sich aus den Mängelrügen des Beklagten etwa sich ergebenen Minder-\n\nwertes zugesprochen hat. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die \n\nbehaupteten Mängel vorliegen. Ist das nicht der Fall, so kann die Klägerin den \n\nvollen Rest des Werklohns verlangen. Stellen sich Mängel heraus, so kann die \n\nKlägerin nur den entsprechend geminderten Restwerklohn beanspruchen. \n\nDressler \n\nThode \n\nHausmann \n\nWiebel \n\nKuffer","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__91-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-17/vii-zr-91-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":4},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__91-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__91-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-17/vii-zr-91-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__91-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:43:05.329228+00:00"}}