{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__68-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-01-22","aktenzeichen":"VII ZR 68/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 22. Januar 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1 a) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages (Mängelbeseitigung) fordert. b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. c) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheits- leistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu. d) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Be- steller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Lei- stungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit nicht gestellt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 68/03\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n22. Januar 2004\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1\n\na) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht,\n\neine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages\n\n(Mängelbeseitigung) fordert.\n\nb) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme\n\ndie Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu\n\nverweigern.\n\nc) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a\n\nAbs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheits-\n\nleistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn\n\ndie Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der\n\nNachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer\n\nsinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB\n\nder Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung\n\nund der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.\n\nd) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Be-\n\nsteller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit\n\nnicht gestellt hat.\n\nBGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03 - OLG Naumburg\n\nLG Halle\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 21. Februar 2003 insoweit\n\naufgehoben, als die Minderung des Werklohns wegen etwaiger\n\nMängel nicht berücksichtigt worden ist.\n\nInsoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. August 2000 mit Bauarbei-\n\nten am Vorhaben \"Altenwohnzentrum H. \". Die VOB/B wurde vereinbart.\n\nNach der Abnahme durch ein für den Beklagten tätiges Ingenieurbüro stellte die\n\nKlägerin die Schlußrechnung. Mit der im Juli 2001 erhobenen Klage hat die\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:13)(cid:3)(cid:15)(cid:14)(cid:10)(cid:16)(cid:13)(cid:17)\n\nKlägerin zuletzt Zahlung von 63.278,76 \n\n DM) nebst Zinsen ver-\n\nlangt. Der Beklagte verteidigte sich unter anderem mit Mängelrügen. Mit\n\nSchreiben vom 12. Februar 2002 forderte die Klägerin den Beklagten auf, bis\n\nzum 26. Februar 2002 eine Sicherheit in Höhe von 63.278,76 \n\n(cid:18)(cid:20)(cid:19)(cid:22)(cid:21)(cid:4)(cid:23) ellen. Mit\n\nSchreiben vom 8. März 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten unter Hinweis\n\nauf die gesetzlichen Folgen eine Nachfrist bis zum 13. März 2002. Der Beklagte\n\nübersandte unter dem 21. März 2002 eine Bürgschaft, die die Klägerin als ver-\n\nspätet zurückwies und zurückgab.\n\nDas Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin\n\n(cid:7)(cid:15))\n\n63.278,76 \n\n(cid:24)(cid:26)(cid:25)(cid:6)(cid:27)(cid:20)(cid:21)(cid:28)(cid:23)(cid:15)(cid:29)(cid:31)(cid:30) (cid:24)(cid:20)(cid:21)!(cid:25)(cid:13)(cid:24)\"(cid:18)(cid:20)(cid:19)\"(cid:18)$#&%(’\n\n(cid:25)(cid:6)(cid:24)\n\n(cid:21)*%(cid:26)#(cid:20)(cid:23),+(cid:8)(cid:30)-(cid:25)*./(cid:19)!0102#(cid:13)(cid:21)!(cid:21)(cid:12)(cid:19)(cid:13)(cid:24)$354$(cid:25)(cid:6)67(cid:23)762(cid:25)(cid:20)(cid:23)7(cid:25)(cid:6)(cid:24)\n\n+(cid:13)(cid:25)(cid:6)8:9 e-\n\nklagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu. Die Auf-\n\nrechnung mit einer Vertragsstrafe sei unbegründet. Ein Preisanpassungsan-\n\nspruch nach § 2 Nr. 3 VOB/B stehe dem Beklagten nicht zu. Die Berufung ist\n\nerfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen\n\nKlageabweisungsantrag weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat zum Teil Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur Aufhe-\n\nbung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht. Im übrigen ist sie zu verwerfen.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht nimmt Bezug auf die Ausführungen des Landge-\n\nrichts. Zur Problematik des § 648a BGB führt es ergänzend aus, die Anwend-\n\nbarkeit dieser Regelung nach der Abnahme sei nicht ausgeschlossen. Mit Ab-\n\n(cid:14)\n\nlauf der Frist aus dem Schreiben vom 12. Februar 2002 habe dem Beklagten\n\nein Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr zugestanden. Die Klägerin habe\n\nihren Vergütungsanspruch einredefrei geltend machen können. Das Ergebnis\n\nsei nicht unbillig. Sei der Besteller wirtschaftlich nicht in der Lage, eine Sicher-\n\nheit auf Kosten des Werkunternehmers beizubringen, so müsse der Verzöge-\n\nrung durch eine Beweisaufnahme nach der Intention des Gesetzes entgegen-\n\ngewirkt werden. Bringe der Besteller die Sicherheit bei, lebe sein Leistungsver-\n\nweigerungsrecht wieder auf.\n\nDer Werkvertrag sei nach Ablauf der Frist aus dem Schreiben vom\n\n8. März 2002 gekündigt worden. Es könne dahinstehen, ob es sich tatsächlich\n\num eine Kündigung handele oder nur um eine Beendigungsform des Werkver-\n\ntrages, auf die die Kündigungsvorschriften analog anzuwenden seien. Nach der\n\ngesetzlichen Regelung scheine sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang\n\nder Vorleistung zu richten. Nach der vom Berufungsgericht geteilten Auffassung\n\ndes Bundesgerichtshofs erfolge die Abrechnung jedoch nach den Grundsätzen\n\ndes § 649 BGB. Es bleibe bei einem Anspruch des Bestellers auf eine mangel-\n\nfreie Leistung, wie auch bei dem Nachbesserungsanspruch des Werkunter-\n\nnehmers. In welcher Form die behaupteten Mängel im Rahmen des Abrech-\n\nnungsverhältnisses Berücksichtigung fänden, könne offen bleiben. Die Klägerin\n\nhabe die Mängel bestritten. Der Beklagte sei deshalb auf den Weg des § 633\n\nBGB a.F. zu verweisen und müsse die Klägerin zunächst in Verzug setzen. So-\n\ndann stehe es ihm frei, die Mängel beseitigen zu lassen und den Ersatz der\n\nAufwendungen zu verlangen. Die Gegenansprüche des Beklagten in Geld\n\nkönnten dann dem Anspruch der Klägerin im Wege der Aufrechnung entgegen-\n\ngehalten werden.\n\nDie Frage der Anwendbarkeit des § 648a BGB nach der Abnahme sei\n\nstreitig. Dies gelte ebenso für die Fragen des Zurückbehaltungsrechts in einfa-\n\ncher Höhe der behaupteten Mängelbeseitigungskosten trotz Unterlassens der\n\nBeibringung einer Sicherheit und der Berücksichtigung der behaupteten Mängel\n\nbei einer Abrechung nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Die Revision sei\n\ndeshalb zuzulassen.\n\nII.\n\nDie Revision verfolgt ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten\n\nwegen der behaupteten Mängel. Ferner bekämpft sie das Berufungsurteil, so-\n\nweit der Vertragsstrafenanspruch und ein Anspruch auf Preisanpassung nach\n\n§ 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verneint worden sind.\n\nIII.\n\nDie Revision ist unzulässig, soweit sich der Beklagte dagegen wendet,\n\ndaß der Anspruch auf Preisanpassung und der zur Aufrechnung gestellte Ver-\n\ntragsstrafenanspruch verneint worden sind. Das Berufungsgericht hat die Revi-\n\nsion zur Klärung der Fragen zugelassen, welche Rechte sich daraus ergeben,\n\ndaß der Besteller eine nach Abnahme geforderte Sicherheit nach § 648a BGB\n\nnicht stellt, sich aber gegenüber dem Werklohnanspruch wegen Mängeln auf\n\nein Leistungsverweigerungsrecht beruft. Damit ist die Zulassung beschränkt auf\n\nden davon betroffenen selbständig abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes.\n\nEs handelt sich um einen Teil des Streitgegenstandes, auf den der Revisions-\n\nkläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni\n\n1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278), indem er mit ihr lediglich sein Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht wegen Mängeln verfolgt. Einwendungen gegen die\n\nWerklohnforderung, die sich nicht aus den behaupteten Mängeln ergeben, sind\n\nder Überprüfung in der Revision entzogen. Zur Überprüfung steht deshalb auch\n\nnicht mehr, ob die Abnahme tatsächlich erfolgt ist.\n\nIV.\n\nDie Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daß die Kläge-\n\nrin den Werklohnanspruch ungeachtet der Mängelrügen durchsetzen kann. Die\n\nKlägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minderwert zu kür-\n\nzen ist, der sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt.\n\n1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts.\n\nDer Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme\n\nvom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließ-\n\nlich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem\n\nBesteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung\n\nbestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf\n\nnach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a\n\nAbs. 1 Satz 1 BGB.\n\na) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt,\n\ndie weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen\n\nangemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat\n\nund die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen\n\ndem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für\n\ndie Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages\n\nverlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im\n\nSinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorlei-\n\nstungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grund-\n\nsätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlan-\n\ngen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44).\n\nDenn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne\n\nab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sin-\n\nne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorlei-\n\nstungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat,\n\nwenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil\n\nvom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).\n\nb) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die\n\nVorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den\n\nZahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973\n\n- VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82,\n\nBauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es,\n\ndem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzu-\n\nräumen, daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages\n\nverlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und\n\nflexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten\n\nWerkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko be-\n\nsteht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen\n\nnicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des\n\nBestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der\n\nBesteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die\n\nBezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (Schulze-\n\nHagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).\n\nc) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung\n\nund Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002,\n\n143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm,\n\nNJW-RR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer\n\nnach § 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser\n\nRegelung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unter-\n\nnehmer nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß\n\neine Aufhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnah-\n\nme erklärt worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR\n\n1975, 280, 281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des\n\n§ 648a Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlan-\n\ngen vor der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte\n\nLeistungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen\n\nist § 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu\n\nunten 2. b).\n\n2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die\n\nKlägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte\n\nkeine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht\n\nvereinbaren.\n\na) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicher-\n\nheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146,\n\n24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung\n\nzu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird.\n\nAußerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der\n\nSicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen,\n\ndaß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist\n\ngestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist\n\ngilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber\n\ndem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der\n\nWirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht er-\n\nbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der\n\nUnternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurech-\n\nnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst,\n\nder dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung\n\nmangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Vor-\n\naussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der\n\nSchlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Be-\n\nsteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem\n\nUnternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1\n\nBGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maß-\n\ngabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch\n\nauf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unter-\n\nnehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.\n\nb) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Be-\n\nsteller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird\n\nder Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1\n\nSatz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den An-\n\nspruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht\n\nihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der\n\nfür die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB.\n\nDer fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grund-\n\nsätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Un-\n\nternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht der\n\ngleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Abnahme.\n\nEr ist in gleicher Weise aufzulösen.\n\nDem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5\n\nBGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Män-\n\ngelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine\n\nNachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die\n\nVertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem\n\nFristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. Schulze-\n\nHagen, BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrech-\n\nnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinnge-\n\nmäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2\n\nBGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich verein-\n\nbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit\n\ndie Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz\n\ndes Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das\n\nbedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines\n\nMangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung\n\nmöglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden\n\nkann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig\n\nsind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bau-\n\nwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533\n\n= IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356).\n\nZu Unrecht begründet das Berufungsgericht seine abweichende Auffas-\n\nsung mit der Rechtsprechung des Senats. Der Senat hat entschieden, daß die\n\nAbrechnung der Vergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB nach den zu § 649 Satz 2\n\nBGB entwickelten Grundsätzen zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar\n\n1999, VII ZR 91/98, BauR 1999, 631 = IBR 1999, 202 = NJW 1999, 2036\n\n= ZfBR 1999, 194). Daraus ergibt sich nichts dazu, wie abzurechnen ist, wenn\n\nder Besteller eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt. Soweit das Beru-\n\nfungsgericht den Besteller auf die Möglichkeit verweisen will, die Voraussetzun-\n\ngen für auf Geldzahlung gerichtete Mängelansprüche schaffen zu können,\n\nübersieht es im übrigen, daß der Besteller den Unternehmer nicht in Verzug\n\nsetzen kann, solange dieser die Mängelbeseitigung zu Recht deshalb verwei-\n\ngert, weil ihm keine Sicherheit gestellt worden ist.\n\nIm Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine\n\nMinderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die\n\nvolle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht geltend macht.\n\nc) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsver-\n\nweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der\n\nMängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der dargestellten\n\nSystematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oder\n\nden Besteller unangemessen.\n\naa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Ver-\n\ngütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau,\n\nNZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu,\n\ndaß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Die-\n\nses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemes-\n\nsen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der\n\nHand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist\n\nnicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert\n\nsein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl.\n\nFrank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder\n\nwenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung\n\nnicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft\n\nmangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers\n\nwird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend\n\nRechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die ge-\n\nminderte Vergütung verlangen kann.\n\nbb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung\n\nZug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999,\n\n1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er ge-\n\nzwungen, eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung\n\ndurchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten\n\nGründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit\n\nerhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen,\n\nwie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent\n\ngeworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unter-\n\nnehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergü-\n\ntung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die\n\nLösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des\n\nmindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zu-\n\nsteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG\n\nKG-Report 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR\n\n2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzep-\n\ntiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will\n\noder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemes-\n\nsene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur\n\nnoch die geminderte Vergütung geltend machen.\n\ncc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht,\n\ner diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum\n\nZug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann\n\n(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002,\n\n1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a\n\nBGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröff-\n\nnet, daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält.\n\nDenn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahme-\n\nverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn voll-\n\nstrecken, § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er\n\nnach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Bran-\n\ndenburg, BauR 2002, 1859).\n\n3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand.\n\na) Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die\n\nKlägerin habe durch Ablauf der Nachfrist aus dem Schreiben vom 8. März 2002\n\nden Vertrag auch insoweit aufgehoben, als sie von der Verpflichtung zur Besei-\n\ntigung der Mängel frei geworden ist. Zu Unrecht meint die Revision, es sei ein-\n\nhellige Auffassung, daß der Besteller jederzeit die Sicherheit stellen und damit\n\ndie Voraussetzungen für sein Leistungsverweigerungsrecht schaffen könne.\n\nDiese Möglichkeit hat der Besteller nur, soweit sein Erfüllungsanspruch in Folge\n\neiner Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht untergegangen ist.\n\nb) Damit kann die Klägerin nur noch den sich aus § 645 Abs. 1 BGB er-\n\ngebenden Anspruch geltend machen. Der von den Vorinstanzen mit\n\n63.278,76 \n\n(cid:25)&6262(cid:25)(cid:13);(cid:12)%(cid:13)(cid:24)$(cid:25)(cid:20)(cid:23)7(cid:25)<./(cid:24)(cid:20)(cid:21)(cid:12)=(cid:13)62(cid:19)(cid:26);(cid:12)%(cid:22)(cid:30)-(cid:21)(cid:4)(cid:23)>(cid:19)(cid:13)8?+@(cid:25)(cid:6)(cid:24)A(cid:30)B(cid:24)(cid:4)0DC(cid:6)’-3(cid:13)(cid:25)E(cid:25)F(cid:30)B(cid:24)$(cid:25)(cid:13)(cid:21)