{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__53-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-11-27","aktenzeichen":"VII ZR 53/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 9 A, Ca, Cb; BGB § 157 Ge, § 641 Abs. 3 a) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (im Anschluß an BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). b) Eine vom Auftraggeber gestellte Klausel in einem Bauvertrag, nach der jegli- che Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf schriftlichen Zusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist deshalb gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. c) Ein Zahlungsplan in einem Bauvertrag, wonach die 12. Rate nach Fertigstel- lung der Leistung und die 13. und letzte Rate nach Beseitigung aller Mängel, Abnahme und Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen ist, ist vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen dahin zu verstehen, daß die 13. Rate fällig wird, wenn die Abnahme trotz vorhandener Mängel erfolgt. Dem Auftraggeber steht dann in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbe- seitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 53/03\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n27. November 2003\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nAGBG § 9 A, Ca, Cb; BGB § 157 Ge, § 641 Abs. 3\n\na) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten\nBedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein\ndafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind\n(im Anschluß an BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118,\n229, 238).\n\nb) Eine vom Auftraggeber gestellte Klausel in einem Bauvertrag, nach der jegli-\nche Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf schriftlichen\nZusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen, benachteiligt\nden Auftragnehmer unangemessen und ist deshalb gemäß § 9 Abs. 1 AGBG\nunwirksam.\n\nc) Ein Zahlungsplan in einem Bauvertrag, wonach die 12. Rate nach Fertigstel-\nlung der Leistung und die 13. und letzte Rate nach Beseitigung aller Mängel,\nAbnahme und Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen ist, ist\nvorbehaltlich abweichender Vereinbarungen dahin zu verstehen, daß die 13.\nRate fällig wird, wenn die Abnahme trotz vorhandener Mängel erfolgt. Dem\nAuftraggeber steht dann in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbe-\nseitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu.\n\nBGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03 - OLG Frankfurt\nLG Frankfurt\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2003\n\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des\n\nBerufungsgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt Werklohn \n\nin Höhe von 1.573.776,47 \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)\n\n3.078.039,23 DM) für abgenommene Bauleistungen aus einem Pauschalpreis-\n\nvertrag vom 18. November 1993, in dem die Beklagten die Rechtsvorgängerin\n\nder Klägerin mit der Errichtung der \"Boddenpassage\" in B. beauftragt haben.\n\nDie Parteien streiten zum einen um verschiedene Nachforderungen in\n\nHöhe von 1.985.539,23 DM. Diese Nachforderungen sind nicht schriftlich be-\n\nauftragt worden. Die Beklagten vertreten die Auffassung, sie müßten deshalb\n\nnicht bezahlt werden und berufen sich auf das von ihnen verwendete Vertrags-\n\nwerk. Dieses enthält folgende Regelungen:\n\n§ 3 des Bauwerkvertrages (BV)\n\n\"Als Vergütung für die vereinbarten Bauleistungen gemäß § 1 erhält der\n\nAuftragnehmer einen pauschalen Festpreis von 12.150.000 DM zuzüg-\n\nlich Mehrwertsteuer...\n\nDer Pauschalfestpreis versteht sich auch einschließlich aller Lieferungen\n\nund Leistungen, die in den Vertragsunterlagen im einzelnen nicht aufge-\n\nführt, jedoch zum vollständigen ordnungsgemäßen Leistungsumfang er-\n\nforderlich sind. Im übrigen sind Nachforderungen in jedem Fall, auch für\n\nden Fall außergewöhnlicher Steigerungen von Materialpreisen oder\n\nLohnkosten der Bauindustrie, ausgeschlossen. Ausgenommen hiervon\n\nsind ausdrückliche schriftliche Zusatz- und Nachtragsaufträge des Auf-\n\ntraggebers...\"\n\n§ 1.1 der Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen (ZBB)\n\n\"Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis, Nachforderungen sind ausge-\n\nschlossen...\"\n\n§ 1.5 ZBB\n\n\"Werden Mehrleistungen über den vertraglich erteilten Auftrag erforder-\n\nlich, so hat der Auftragnehmer unaufgefordert ein Nachtragsangebot ein-\n\nzureichen. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preis-\n\nermittlung für die vertragliche Leistung. Hierzu legt der Auftragnehmer\n\nentsprechende Angebote von Subunternehmern vor, die nach Auswahl\n\ndurch den Auftraggeber mit einem Zuschlag von 10 % abgerechnet wer-\n\nden. Ein Anspruch auf Vergütung besteht erst, wenn der Auftraggeber\n\ndieses Nachtragsangebot angenommen und schriftlich bestätigt hat...\"\n\nFerner streiten die Parteien darüber, ob die Beklagten die 13. Zahlungs-\n\nrate von 1.092.500 DM schulden. Die Beklagten verweigern die Zahlung dieser\n\nRate, weil die Werkleistung mangelhaft sei. Nach dem Zahlungsplan sollte die\n\n13. und letzte Rate in Höhe von 950.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer fällig\n\nwerden \"nach Beseitigung aller Mängel, erfolgter Abnahme und Vorlage der\n\nGewährleistungsbürgschaft\".\n\n§ 8.5 ZBB enthält folgende Regelung:\n\n\"Besteht während der Bauzeit, der Bauabnahme oder während der Ge-\n\nwährleistungsfrist Meinungsverschiedenheit zwischen den Vertragspart-\n\nnern darüber, ob und welche Mängel vorhanden sind, ist über die Frage\n\ndurch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen mit\n\nverbindlicher Wirkung zwischen den Parteien zu entscheiden. Der Sach-\n\nverständige ist durch die IHK zu benennen...Die Feststellungen des\n\nSachverständigen sind in jedem Fall für die Parteien hinsichtlich der Fra-\n\nge des Bestehens oder Nichtbestehens der Mängel und der Bewertung\n\nverbindlich\".\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist zurückge-\n\nwiesen worden. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Ausle-\n\ngung der streitgegenständlichen Klauseln weise grundsätzliche Bedeutung auf.\n\nDie Zulassung sei auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung an-\n\ngezeigt. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungs-\n\ngerichts.\n\nAuf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezem-\n\nber 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nA. Nachforderungen\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B wirksam in den\n\nVertrag einbezogen ist. Ansprüche aus § 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B scheiterten\n\nan den vertraglichen Regeln im Bauwerkvertrag. Diese seien wirksam.\n\nZweifelhaft sei schon, ob diese Regeln Allgemeine Geschäftsbedingun-\n\ngen seien. Die Absicht der Mehrfachverwendung dürfte für die Beklagten feh-\n\nlen. Es sei nicht hinreichend geklärt, welches gebräuchliche Vertragsmuster die\n\nBeklagten verwendet hätten, wenn auch eine gewisse Lebenserfahrung dafür\n\nspreche, daß die verwendeten Klauseln für eine mehrfache Verwendung ent-\n\nworfen worden seien. Unter Berücksichtigung von § 15 ZBB, wonach die zu-\n\nsätzlichen Bedingungen für Bauleistungen eine Einheit mit dem Bauwerkvertrag\n\nbildeten und individuell ausgehandelt seien, liege nicht fern, daß dies so sei, da\n\ndie Klägerin als eines der größten deutschen Bauunternehmen in diesem Re-\n\ngelungszusammenhang nicht allzu schutzbedürftig erscheine.\n\nSelbst wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen vorlägen, wären diese\n\nnicht unwirksam. Der Auftraggeber verfolge mit den Schriftformklauseln legitim-\n\nerweise sein Interesse an Eindeutigkeit, Beweissicherheit und Rechtssicherheit.\n\nIndirekt führten sie zu einer Vollmachtsbeschränkung für Mitarbeiter der Be-\n\nklagten und für ihre Architekten oder Bauleiter. Die Schriftform schütze auch\n\nden Auftragnehmer, der ein großes Interesse daran habe, nur beweisbaren An-\n\nordnungen Folge zu leisten.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Sind die Klauseln unter\n\n§ 3 BV und § 1.1 und § 1.5 ZBB Allgemeine Geschäftsbedingungen, so sind sie\n\nunwirksam. Der Vergütungsanspruch der Klägerin kann dann nicht mit der Be-\n\ngründung versagt werden, sie habe die Voraussetzungen des § 1.5 ZBB nicht\n\ndargelegt.\n\n1. In der Revision ist davon auszugehen, daß § 3 BV und die Zusätzli-\n\nchen Bedingungen des Bauvertrages von den Beklagten verwendete Allgemei-\n\nne Geschäftsbedingungen sind. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß der\n\nVertrag von den Beklagten gestellt worden ist. Streitig ist lediglich, ob der Ver-\n\ntrag zur Mehrfachverwendung entworfen worden und ob er zwischen den Par-\n\nteien im Einzelnen ausgehandelt worden ist.\n\na) Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Vertrag bzw. die entschei-\n\ndungsrelevanten Klauseln des Vertrages im Einzelnen ausgehandelt worden\n\nsind. In der Revision ist davon auszugehen, daß das nicht geschehen ist.\n\nb) Das Berufungsgericht äußert Zweifel daran, daß Allgemeine Ge-\n\nschäftsbedingungen vorliegen, weil die Klägerin die Absicht der Mehrfachver-\n\nwendung durch die Beklagten nicht dargetan habe. Diese Zweifel lassen sich\n\nmit der Begründung des Berufungsgerichts nicht aufrecht erhalten.\n\naa) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwen-\n\ndeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender An-\n\nschein dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden\n\nsind (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Das\n\nkann z.B. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln ent-\n\nhält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist. Das hat der\n\nSenat für den Bauträgervertrag ausgeführt. Es gilt gleichermaßen für den Bau-\n\nvertrag.\n\nbb) Die Vertragsklauseln sind allem Anschein nach für eine Mehrfach-\n\nverwendung vorformuliert. Sie bestehen aus einer Vielzahl von formelhaften\n\nWendungen zur Regelung der typischen konfliktgefährdeten Sachverhalte. Sie\n\nenthalten fast ausschließlich den Auftragnehmer belastende Regelungen. Je-\n\ndenfalls eine der beklagten Gesellschafter ist im Immobiliengewerbe tätig (vgl.\n\nBGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185 = NZBau\n\n2000, 375 = ZfBR 2000, 472). Die Vertragsklauseln sind nicht auf das Bauvor-\n\nhaben der Beklagten und die Beauftragung der Klägerin zugeschnitten, wie u.a.\n\nauch daran erkennbar ist, daß unter § 14.1 ZBB allgemein der Fall geregelt ist,\n\ndaß der Auftragnehmer in einer Arbeitsgemeinschaft organisiert ist. Der An-\n\nschein von zur Mehrfachverwendung entworfenen Bedingungen gilt nicht nur für\n\ndie Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen. Er gilt auch für § 3 BV, auf\n\nden sich das Berufungsgericht auch stützt. Denn § 3 BV enthält jedenfalls zu\n\nder Frage, inwieweit der Pauschalpreis abgeändert werden kann, formelhafte,\n\nnicht auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnittene Wendungen, die im engen\n\nZusammenhang mit § 1.5 ZBB stehen. Unerheblich ist, daß § 3 Satz 1 BV zu-\n\nnächst den Pauschalpreis enthält, der individuell vereinbart ist. Denn der An-\n\nschein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten Vertrages wird nicht da-\n\ndurch widerlegt, daß er in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (BGH, Ur-\n\nteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, aaO).\n\nUnerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Vertrag in § 15 ZBB\n\ndie Regelung enthält, diese Bedingungen bildeten mit dem Bauvertrag eine\n\nrechtliche Einheit, sie seien individuell ausgehandelt und stellten keine Ge-\n\nschäftsbedingungen dar. Diese Regelung verdeutlicht vielmehr den Anschein\n\neines zur Vielfachverwendung entwickelten Vertrages, weil sie in formelhafter\n\nWendung den Tatbestand des § 1 Abs. 2 AGBG manifestieren will. Diese Re-\n\ngelung vermittelt deshalb auch keinen Anschein, daß der Vertrag tatsächlich\n\nindividuell ausgehandelt worden ist.\n\ncc) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, auf dieser Grundlage wä-\n\nren bauvertragliche Regelungen als Individualvereinbarungen praktisch ausge-\n\nschlossen. Die Nutzung von ganz überwiegend formelhaften Klauseln in Verträ-\n\ngen schließt nicht aus, daß Individualvereinbarungen getroffen sind. Sind for-\n\nmelhafte Klauseln z.B. in eine individuelle Gestaltung des Vertrages eingebet-\n\ntet, kann es an einem Anschein für eine Mehrfachverwendung fehlen. Ergibt die\n\nVertragsgestaltung einen Anschein der Mehrfachverwendung, bleibt dem Ver-\n\nwender die Möglichkeit, diesen Anschein zu widerlegen. Kann der Verwender\n\nden Anschein nicht widerlegen, bleibt ihm der Nachweis, daß die Klauseln im\n\nEinzelnen ausgehandelt worden sind. Ist das nicht der Fall, ist es interessenge-\n\nrecht, die Regelungen des AGB-Gesetzes anzuwenden. Soweit das Berufungs-\n\ngericht bei der Frage, ob zur Mehrfachverwendung entwickelte Geschäftsbe-\n\ndingungen vorliegen, wiederholt auf die eingeschränkte Schutzbedürftigkeit der\n\nKlägerin als große Bauunternehmung abstellt, ist darauf hinzuweisen, daß das\n\nAGB-Gesetz insoweit keine Einschränkungen vorsieht. Auch ein großes Bau-\n\nunternehmen kann sich auf die Regelungen des § 1 Abs. 1, § 9 AGBG berufen.\n\nc) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die\n\nBeklagten den Anschein eines zur Mehrfachverwendung entworfenen Vertrages\n\nwiderlegt haben. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß das AGB-\n\nGesetz zu Lasten der Beklagten anwendbar ist.\n\n2. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bestim-\n\nmungen des Vertrages, wonach Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn\n\nsie nicht auf einer schriftlichen Beauftragung durch die Beklagten beruhen,\n\nhielten der Inhaltskontrolle stand.\n\na) Nach der im Vertragswerk des § 3 BV und des § 1.5 ZBB vorgesehe-\n\nnen Regelung können Ansprüche für vertraglich zunächst nicht geschuldete\n\nLeistungen nur auf vertraglicher Grundlage entstehen und zwar nach Maßgabe\n\ndes § 1.5 ZBB nur dann, wenn der Auftragnehmer ein Nachtragsangebot (sei-\n\nner Subunternehmer) eingereicht und der Auftraggeber dieses angenommen\n\nund schriftlich bestätigt hat.\n\nDamit sind, wie sowohl § 3 BV als auch § 1.1 ZBB hervorheben, Nach-\n\nforderungen zum vereinbarten Festpreis ausgeschlossen, soweit sie nicht auf\n\neiner derartigen schriftlich bestätigten Vereinbarung beruhen. Dieser Ausschluß\n\nbetrifft alle denkbaren Forderungen für vertraglich zunächst nicht vereinbarte\n\nLeistungen. Es sind nicht nur vertragliche, sondern auch eventuelle Ansprüche\n\naus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B sowie Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auf-\n\ntrag oder aus Bereicherung ausgeschlossen. Davon geht auch das Berufungs-\n\ngericht aus, wie sich daraus ergibt, daß es die Anwendung der gesetzlichen\n\nVorschriften \"unter den gegebenen Umständen\" verneint und \"im übrigen\" die\n\nVoraussetzungen für nicht gegeben hielte.\n\nb) Ein derartiger Ausschluß aller sich aus der Erbringung von vertraglich\n\nnicht vorgesehenen Leistungen ergebenden Ansprüchen benachteiligt den Auf-\n\ntragnehmer unangemessen.\n\naa) Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, daß eine Regelung in ei-\n\nnem Bauvertrag den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, wonach die\n\ngesetzlichen Ansprüche für notwendige Leistungen ausgeschlossen sind, wenn\n\ndiese nicht unverzüglich angezeigt wurden (isolierte Inhaltskontrolle des § 2\n\nNr. 8 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VOB/B). Das Interesse des Auftraggebers an\n\neiner frühzeitigen Information rechtfertige zwar die Anzeigepflicht, nicht jedoch\n\nden Ausschluß der Ansprüche (Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88,\n\nBGHZ 113, 315, 323).\n\nbb) Erst recht liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die\n\ngesetzlichen Ansprüche für alle zusätzlichen und geänderten Leistungen insge-\n\nsamt ausgeschlossen werden. Die gesetzlichen Ansprüche stellen einen regel-\n\nmäßig angemessenen Interessenausgleich für den Fall dar, daß vertragliche\n\nAnsprüche nicht gegeben sind. Ihre uneingeschränkte Abbedingung ist mit we-\n\nsentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren, § 9\n\nAbs. 2 Nr. 1 AGBG. Das gilt auch für den Bauvertrag. Die gesetzlichen Ansprü-\n\nche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung kommen vor allem\n\ndann zur Geltung, wenn der Auftragnehmer für das Bauvorhaben notwendige\n\noder vom Auftraggeber gewollte und später genutzte Leistungen erbracht hat,\n\nohne daß sie wirksam beauftragt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. April\n\n2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom\n\n4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR 2002, 1245, 1246 = NZBau 2002, 562 =\n\nZfBR 2002, 565). Das Interesse des Auftraggebers an Kostenklarheit, Kostensi-\n\ncherheit und Vermeidung unliebsamer Überraschungen sowie von Auseinan-\n\ndersetzungen über die häufig umstrittenen Nachforderungen vermag nicht aus-\n\nreichend zu begründen, daß der Auftraggeber die Leistungen ohne geldwerten\n\nAusgleich behalten und nutzen kann. Denn letztlich sind diese Nachforderun-\n\ngen, so sie denn berechtigt sind, in vielen Fällen entweder auf nachträgliche\n\nSonderwünsche des Auftraggebers, Änderungen der öffentlich-rechtlichen\n\nRahmenbedingungen, unzureichende Ausschreibung und Beauftragung oder\n\nauf eine nach Nutzerwünschen geänderte Planung zurückzuführen, die sich der\n\nAuftraggeber häufig zu eigen macht. Sie haben deshalb ihre Ursache regelmä-\n\nßig im Verantwortungsbereich des Auftraggebers.\n\nInsbesondere läßt sich die Angemessenheit einer derartigen Klausel\n\nnicht damit begründen, sie liege auch im Interesse des Auftragnehmers, dieser\n\nhabe zudem ein Leistungsverweigerungsrecht, solange Nachträge nicht schrift-\n\nlich beauftragt seien (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behin-\n\nderungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Aufl., Band 1, Rdn. 962). Die Klausel nimmt\n\ndem Auftragnehmer gesetzliche Ansprüche und ist deshalb nicht in seinem In-\n\nteresse. Ob und inwieweit der Auftragnehmer bei Geltung der Klausel ein Zu-\n\nrückbehaltungsrecht bei ausstehender schriftlicher Beauftragung hat, kann da-\n\nhin stehen. Der Umstand, daß er es nicht ausgeübt hat und es deshalb auch zu\n\nkeiner Beauftragung gekommen ist, ist dann die Ursache dafür, daß er keine\n\nvertraglichen Ansprüche durchsetzen kann, rechtfertigt jedoch nicht die Be-\n\nschränkung der gesetzlichen Ansprüche.\n\ncc) Dieser Beurteilung liegt auch die von den Beklagten herangezogene\n\nEntscheidung des Senats zugrunde (Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93,\n\nBauR 1994, 760, 762 = ZfBR 1995, 15). Der Senat hat die in dieser Entschei-\n\ndung zu beurteilende Klausel so verstanden, daß mit ihr nicht die Ansprüche\n\naus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B und auch keine eventuellen gesetzlichen Ansprü-\n\nche ausgeschlossen sein sollten. Im übrigen hat er offen gelassen, ob die\n\nSchriftformklausel der Inhaltskontrolle stand hält, jedoch darauf hingewiesen,\n\ndaß die formularmäßige Beschränkung der Vertretungsmacht des für den Auf-\n\ntraggeber tätigen Bauleiters gesetzeskonform ist.\n\nc) Die Unwirksamkeit der von den Beklagten verwendeten Klauseln be-\n\nschränkt sich nicht auf den Ausschluß der gesetzlichen Ansprüche. Auch soweit\n\nvertragliche Ansprüche von der Schriftform abhängig gemacht werden, sind die\n\nKlauseln unwirksam. Denn sie differenzieren nicht zwischen den verschiedenen\n\nAnsprüchen. Vielmehr erheben sie die schriftliche Vereinbarung zur einzigen\n\nMöglichkeit, einen Anspruch durchzusetzen. Die darin liegende unangemesse-\n\nne Benachteiligung kann nicht durch eine geltungserhaltende Reduktion ausge-\n\nglichen werden.\n\nd) Es kann danach dahin stehen, ob die Schriftformklausel in § 1.5 ZBB\n\nauch deshalb unangemessen ist, weil sie die Vergütungspflicht davon abhängig\n\nmacht, daß der Auftragnehmer \"unaufgefordert ein Nachtragsangebot\" für er-\n\nforderliche Mehrleistungen einzureichen hat, dem seinerseits ein Nachtragsan-\n\ngebot seines Subunternehmers zugrunde liegt. Dahin stehen kann auch, ob die\n\nKlauseln auch deshalb unwirksam sind, weil sie nach ihrer Gestaltung Nachfor-\n\nderungen auch dann ausschließen sollen, wenn ungeachtet der Schriftform-\n\nklausel wirksame mündliche Vereinbarungen mit den Beklagten oder deren Be-\n\nvollmächtigten getroffen worden sind.\n\n3. Das Berufungsurteil kann insoweit keinen Bestand haben. Es ist nicht\n\naus anderen Gründen richtig.\n\nDas Berufungsgericht hat sich nicht abschließend dazu geäußert, ob und\n\nwelche Ansprüche die Klägerin hätte, wenn die Klausel nichtig ist. Es hat zwar\n\nmehrere Erwägungen dazu angestellt, welche Bedenken gegen die Schlüssig-\n\nkeit der Klage bestehen könnten. Letztlich hat es die Berechtigung der Beden-\n\nken jedoch dahin stehen lassen. Das Berufungsgericht wird deshalb die in Be-\n\ntracht kommenden Ansprüche abschließend zu prüfen und zu bewerten haben.\n\nEine eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da die notwendigen\n\nFeststellungen fehlen. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:\n\na) Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B überhaupt\n\nwirksam in den Vertrag einbezogen worden ist und ob auf die Regelungen der\n\nVOB/B zurückgegriffen werden könnte, wenn die Schriftformklausel unwirksam\n\nwäre. Dies sind Fragen der Vertragsauslegung, die das Berufungsgericht nach-\n\nzuholen hat.\n\naa) Mit dem Berufungsgericht spricht viel dafür, daß die VOB/B nachran-\n\ngig nach den Vertragsbedingungen in den Vertrag einbezogen sein sollte.\n\nbb) Die Unwirksamkeit der Schriftformklausel führt nicht automatisch zur\n\nGeltung der nachrangig etwa vereinbarten VOB/B. Vielmehr gilt grundsätzlich\n\ndie gesetzliche Regelung, § 6 Abs. 2 AGBG. Die Parteien können jedoch ver-\n\neinbaren, daß die Regelungen der VOB/B gelten sollen, soweit vertragliche Re-\n\ngelungen unwirksam sind. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, dazu Fest-\n\nstellungen zu treffen. Gegen die Ersatzgeltung der VOB/B könnte sprechen,\n\ndaß deren Regelungen in zahlreichen Klauseln abgeändert wurde, was insbe-\n\nsondere auch die Vergütungsregelungen betrifft.\n\ncc) Kommt das Berufungsgericht gleichwohl zu der Auffassung, daß bei\n\nUnwirksamkeit der Schriftformklauseln die Regelungen der VOB/B Anwendung\n\nfinden sollen, ist zu beachten, daß die VOB/B nicht als Ganzes in den Vertrag\n\neinbezogen worden ist. Das Vertragswerk sieht eine Vielzahl von Klauseln vor,\n\ndie die VOB/B abändern. Das hat zur Folge, daß die Regelungen des § 2 Nr. 8\n\nAbs. 1 und Abs. 2 VOB/B nicht eingreifen würden, soweit sie die gesetzlichen\n\nAnsprüche ausschließen (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88,\n\nBGHZ 113, 315, 322). Die Regelungen des § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B wä-\n\nren mit dem vom Senat entwickelten Verständnis anwendbar (BGH, Urteil vom\n\n25. Januar 1996 - VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 400; Urteil vom 23. Mai 1996\n\n- VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 46 ff.; Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95,\n\nBauR 1997, 126, 129 = ZfBR 1997, 29).\n\nb) Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beauf-\n\ntragung der Klägerin durch den Architekten der Beklagten oder durch dessen\n\nMitarbeiter, z.B. durch Übersendung vom Vertrag abweichender Pläne, grund-\n\nsätzlich keine vertraglichen Ansprüche begründen kann, soweit diese keine\n\nVertretungsmacht hatten, sei sie durch eine rechtsgeschäftliche Vollmacht oder\n\ndurch die Tatbestände der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht begründet\n\n(BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760, 762 = ZfBR\n\n1995, 15). Allein die Veranlassung der geänderten oder zusätzlichen Leistun-\n\ngen durch diese Personen reicht nicht, einen Vergütungstatbestand auszulö-\n\nsen. Soweit sich aus einer Entscheidung des X. Zivilsenats (Urteil vom 8. Janu-\n\nar 2002 - X ZR 6/00, BauR 2002, 787 = NZBau 2002, 325 = ZfBR 2002, 465) zu\n\neinem Fall, in dem der Auftragnehmer mit der Entwicklung von Software beauf-\n\ntragt war, etwas anderes ergeben sollte, kann dem für das Bauvertragsrecht\n\nnicht gefolgt werden.\n\nc) Ein Preisanpassungsanspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß\n\nder Mehraufwand von 14% unter einer \"Zumutbarkeitsgrenze\" liege. Die Kläge-\n\nrin stützt ihre Ansprüche auf Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen.\n\nInsoweit wäre bei Geltung der VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 heranzuziehen.\n\nDanach ist § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B anwendbar ungeachtet der Frage, ob die\n\nMehraufwendungen erheblich sind (BGH, Beschluß vom 12. September 2002\n\n- VII ZR 81/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 669 = ZfBR 2003, 31). Maß-\n\ngeblich ist allein, ob sich die geänderten oder zusätzlichen Leistungen auf die\n\nKalkulationsgrundlagen auswirken.\n\nBei Geltung des gesetzlichen Vertragsrechts käme es ebenfalls grund-\n\nsätzlich nicht darauf an, ob die Mehraufwendungen erheblich sind. Einigen sich\n\ndie Parteien im Pauschalvertrag auf zusätzliche oder geänderte Leistungen und\n\ntreffen sie keine Vergütungsvereinbarung, so ergibt sich der Vergütungsan-\n\nspruch vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelungen aus § 632 BGB.\n\nNur in den Fällen, in denen die Mehraufwendungen so gering sind, daß übli-\n\ncherweise dafür kein Entgelt verlangt wird, kann keine zusätzliche Vergütung\n\nverlangt werden.\n\nEine \"Zumutbarkeitsgrenze\" kann dann eine Rolle spielen, wenn ein Fall\n\ndes § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B bzw. des § 242 BGB vorliegt. Ein Anwen-\n\ndungsbereich dieser Regelung sind Mengenabweichungen von erheblichem\n\nGewicht, ohne daß diesen eine Leistungsänderung oder zusätzliche Leistung\n\nzugrunde liegt. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Senat es abgelehnt hat, in-\n\nsoweit eine starre Grenze von 20% zu entwickeln (BGH, Urteil vom 2. Novem-\n\nber 1995 - VII ZR 29/95, BauR 1996, 250, 251 = ZfBR 1996, 82).\n\nDer Anspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß sie teilweise keine\n\nSubunternehmerangebote vorgelegt hat. Dieser Teil der Klausel § 1.5 ZBB ist\n\nBestandteil der nichtigen Regelung.\n\nd) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag können nicht mit der\n\nBegründung zurückgewiesen werden, es fehle schon deshalb an dem wirkli-\n\nchen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten, weil sie davon hätten ausgehen\n\ndürfen, daß Ansprüche nur unter den geregelten vertraglichen Voraussetzun-\n\ngen entstehen. Liegen nicht ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingungen\n\nvor, ist das schon deshalb nicht richtig, weil die Beklagten kein Vertrauen auf\n\nihre nichtigen Klauseln entwickeln konnten. Zu prüfen ist, ob die Leistungen\n\ndurch die Klägerin dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entsprachen,\n\nmaßgeblich ist nicht, ob die Beklagten Kostensicherheit haben wollten.\n\nGleiches gilt für die entsprechende Erwägung des Berufungsgerichts\n\nzum Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B.\n\ne) Soweit das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch nicht für\n\nmöglich hält, weil dieser in überzeugender Weise nicht nach der üblichen Ver-\n\ngütung berechnet werden könnte, ist auf die Rechtsprechung des Senats hin-\n\nzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001,\n\n1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom 4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR\n\n2002, 1245, 1246 = IBR 2002, 463 = NZBau 2002, 562 = ZfBR 2002, 565). So-\n\nweit die Klägerin die Vergütung aus der Kalkulation ableitet, kann die Klage\n\nnicht ohne weiteres deshalb abgewiesen werden, weil ihr möglicherweise die\n\nübliche Vergütung zusteht. Die Klägerin muß Gelegenheit erhalten, entweder\n\ndarzutun, daß ihre Berechnung der üblichen Vergütung entspricht, oder diese\n\ngesondert zu berechnen.\n\nf) Auf eine Verletzung der Kooperationspflicht kann der Ausschluß der\n\nNachforderungen nicht gestützt werden, wenn die diese Kooperationspflicht\n\nbegründenden Regelungen des Vertrages unwirksam sind.\n\nB. Anspruch auf Zahlung der 13. Rate\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zah-\n\nlung der 13. Rate von 1.092.500 DM zu. Diese Rate sei nicht fällig, weil noch\n\nnicht alle bei Abnahme festgestellten Mängel des Bauwerks beseitigt seien. Das\n\nergebe sich aus den Schiedsgutachten, die auch hinsichtlich der Frage verbind-\n\nlich seien, ob die zunächst festgestellten Mängel beseitigt sind. Gegen die\n\nWirksamkeit der Schiedsgutachterklausel bestünden keine Bedenken.\n\nEs verstoße nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Werklohnanspruch\n\nin Höhe der 13. Rate wegen relativ geringfügiger Mängel zurückbehalten würde.\n\nEs sei deshalb auch keine restriktive Auslegung der Regelung angezeigt.\n\nII.\n\nEntgegen der Auffassung der Beklagten hat das Berufungsgericht die\n\nRevision auch zu diesem Teil der Klage zugelassen. Eine Beschränkung der\n\nZulassung auf den Teil, der die Nachforderungen betrifft, ist der Begründung\n\ndes Berufungsgerichts zur Zulassung nicht zu entnehmen. Die Zulassung er-\n\nfolgte, weil die Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln grundsätzliche\n\nBedeutung habe. Streitgegenständlich ist auch die Klausel § 8.5 zur Schieds-\n\ngutachtervereinbarung. Diese ist nur im Zusammenhang mit der 13. Rate er-\n\nheblich.\n\nIII.\n\nDie Revision hat auch insoweit Erfolg.\n\n1. Das Berufungsgericht legt die Vereinbarung dahin aus, daß die Fällig-\n\nkeit der 13. Rate von der Beseitigung jedenfalls der bei der Abnahme festge-\n\nstellten Mängel abhängt. Das hält der Überprüfung nicht stand. Diese Ausle-\n\ngung verstößt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, zu denen das Be-\n\nrufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, gegen den Grundsatz der\n\ninteressengerechten Auslegung.\n\na) Bereits das Landgericht hat die Vereinbarung zur 13. Rate so verstan-\n\nden, daß diese erst dann fällig werde, wenn die bei der Abnahme festgestellten\n\nMängel beseitigt sind. Es hat darauf hingewiesen, daß deren Behebung nach\n\n§§ 640, 641 BGB Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ist.\n\nDas ist nicht richtig. Mit der Abnahme wird der Vergütungsanspruch nach § 641\n\nAbs. 1 Satz 1 BGB insgesamt fällig. Das gilt auch dann, wenn sich der Auftrag-\n\ngeber bei der Abnahme die Rechte wegen Mängeln vorbehält. Wegen dieser\n\nMängel steht ihm in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungs-\n\nkosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu, § 641 Abs. 3 BGB. Diese durch\n\ndas Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingebrachte Regelung ist\n\nauch auf Verträge anwendbar, die vor dem 1. Mai 2000 geschlossen worden\n\nsind, Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB. Bereits vor dieser Gesetzesänderung\n\nbestand ein Leistungsverweigerungsrecht, das allerdings vom Einzelfall abhing\n\nund von der Rechtsprechung mit in der Regel dem Zwei- bis Dreifachen der\n\nMängelbeseitigungskosten bewertet wurde.\n\nb) Die Vereinbarung zur 13. Rate läßt nicht erkennen, daß diese gesetz-\n\nliche Regelung abbedungen worden ist. Das Berufungsgericht läßt bei seiner\n\nAuslegung den systematischen Zusammenhang des Zahlungsplans und die\n\nInteressenlage der Parteien unberücksichtigt.\n\naa) Nach dem Zahlungsplan wird die 12. Rate nach Fertigstellung aller\n\nLeistungen fällig. Ersichtlich ist damit keine mängelfreie Fertigstellung gemeint.\n\nVielmehr ist der Auftraggeber berechtigt, zunächst die 13. Rate zurückzuhalten,\n\nbis deren Voraussetzungen vorliegen. Die Aufzählung dieser Voraussetzungen\n\nerweckt den Eindruck, daß der in einer chronologischen Reihenfolge abzuwik-\n\nkelnde Fortgang nach Fertigstellung der Bauleistung geregelt und zur Fällig-\n\nkeitsvoraussetzung erhoben wird. Danach hat der Auftragnehmer Mängel der\n\nfertiggestellten Leistung zu beseitigen, bevor er die Abnahme fordern kann.\n\nSind die Mängel beseitigt, hat der Auftraggeber die Abnahme zu erklären und\n\nkann eine Gewährleistungsbürgschaft verlangen. Die Vereinbarung geht davon\n\naus, daß die Abnahme nach Mängelbeseitigung erklärt wird und entsprechend\n\nder gesetzlichen Regel der Restwerklohn vor Abnahme nicht fällig wird. Sie be-\n\ntrifft nicht den Fall, daß die Abnahme trotz vorhandener Mängel erklärt wird.\n\nInsoweit gilt bei interessengerechter Auslegung die gesetzliche Regelung. Die\n\n13. Rate wird fällig. Den Beklagten steht jedoch wegen der vorbehaltenen und\n\nanderer Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht in gesetzlicher Höhe zu. Au-\n\nßerdem haben sie Anspruch auf Absicherung durch eine Gewährleistungsbürg-\n\nschaft.\n\nbb) Eine andere Auslegung verbietet sich schon deshalb, weil sie entge-\n\ngen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einer unangemessenen, gegen\n\nTreu und Glauben verstoßenden Benachteiligung der Klägerin führen würde.\n\nDenn sie würde dazu führen, daß die Beklagten nach Abnahme auch wegen\n\nsehr geringfügiger Mängel noch einen ganz erheblichen Teil des Werklohns\n\nzurückhalten dürften. Mit diesem Verständnis konnte die Klägerin nicht rechnen,\n\nvgl. § 157 BGB. Es gibt kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, das\n\nein derart umfassendes Leistungsverweigerungsrecht rechtfertigen könnte. Ihr\n\nInteresse an Mängelbeseitigung wird durch das gesetzliche Leistungsverweige-\n\nrungsrecht ausreichend geschützt.\n\n2. Das Berufungsurteil kann deshalb auch insoweit keinen Bestand ha-\n\nben. Der Senat kann nicht entscheiden, ob das Berufungsurteil aus anderen\n\nGründen richtig ist. Feststellungen des Berufungsgerichts, ob die Klägerin eine\n\nden vertraglichen Anforderungen entsprechende Bürgschaft gestellt hat, fehlen.\n\n3. Zur Frage, inwieweit nach den vertraglichen Vereinbarungen zu be-\n\nrücksichtigende Mängel noch bestehen, weist der Senat vorsorglich auf folgen-\n\ndes hin:\n\na) Unbedenklich ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schieds-\n\ngutachterklausel benachteilige die Klägerin nicht unangemessen. Die Grund-\n\nsätze, die der Senat zu einer Schiedsgutachterklausel in einem Fertighausver-\n\ntrag für die zu Lasten des Unternehmers vorzunehmende Inhaltskontrolle ent-\n\nwickelt hat (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - VII ZR 2/91, BGHZ 115, 329,\n\n331 ff.), sind auf die Inhaltskontrolle zu Lasten des Auftraggebers eines Vertra-\n\nges über die Erstellung eines Geschäftshauses nicht anwendbar.\n\nb) Ebensowenig ist die Meinung des Berufungsgerichts zu beanstanden,\n\nallein der Schiedsgutachter sei befugt, über das Vorhandensein von Mängeln\n\nzu entscheiden. Das gilt sowohl für bei der Abnahme gerügte und angeblich\n\nbeseitigte Mängel als auch für neu aufgetretene Mängel.\n\nc) Die Vereinbarung ist dahin zu verstehen, daß der Sachverständige\n\nauch die Bewertung der Mängel vorzunehmen hat, wie sich aus dem letzten\n\nSatz der Klausel ergibt. Diese Bewertung ist Grundlage für ein eventuelles Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbe-\n\nseitigungskosten.\n\nd) Soweit die Mängelbeseitigung unmöglich ist oder wegen unverhält-\n\nnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann oder die Beklagten keine Män-\n\ngelbeseitigung mehr fordern, kann ein Leistungsverweigerungsrecht nicht gel-\n\ntend gemacht werden. Insoweit findet eine Abrechnung statt (BGH, Urteil vom\n\n10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89 = NZBau 2003, 35 =\n\nZfBR 2003, 140).\n\nDressler\n\nThode\n\nKuffer\n\nKniffka\n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__53-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-27/vii-zr-53-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 1","ref_norm":"229-1","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__53-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__53-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-27/vii-zr-53-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__53-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:56:44.704060+00:00"}}