{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__24-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-07-08","aktenzeichen":"VII ZR 24/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 9 Abs. 1 Ch Verkündet am: 8. Juli 2004 Heinzelmann Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle a) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Ver- tragsstrafenklausel mit einer Obergrenze von 10 % in einem Bauvertrag mit einer für die Vertragsstrafe maßgeblichen Abrechnungssumme ab 15 Millionen DM ist auch dann unwirksam, wenn der Vertrag vor dem Bekanntwerden der Entschei- dung des Bundesgerichtshofs vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311 geschlossen worden ist. b) Bei Verträgen unterhalb einer Abrechnungsumme von 15 Millionen DM kann Ver- trauensschutz nur für Verträge in Anspruch genommen werden, die bis zum 30. Juni 2003 geschlossen worden sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 24/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nAGBG § 9 Abs. 1 Ch \n\nVerkündet am: \n8. Juli 2004 \nHeinzelmann \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\na) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Ver-\n\ntragsstrafenklausel mit einer Obergrenze von 10 % in einem Bauvertrag mit einer \n\nfür die Vertragsstrafe maßgeblichen Abrechnungssumme ab 15 Millionen DM ist \n\nauch dann unwirksam, wenn der Vertrag vor dem Bekanntwerden der Entschei-\n\ndung des Bundesgerichtshofs vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, \n\n311 geschlossen worden ist. \n\nb) Bei Verträgen unterhalb einer Abrechnungsumme von 15 Millionen DM kann Ver-\n\ntrauensschutz nur für Verträge in Anspruch genommen werden, die bis zum \n\n30. Juni 2003 geschlossen worden sind. \n\nBGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 24/03 - OLG Frankfurt \n\n LG Wiesbaden \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter \n\nHausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember \n\n2002 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-\n\nverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt die Herausgabe einer Bürgschaft über \n\n2.084.000 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft über \n\n193.200 DM. \n\nDie Rechtsvorgängerin der Klägerin, die B. GmbH, schloß als Auftragge-\n\nberin mit der Beklagten einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung \n\neines Geschäftshauses in D. zum Pauschalfestpreis von 18.908.000 DM. Der \n\nVertrag enthielt folgende Regelung zur Vertragsstrafe: \n\nVertragsstrafe gemäß den \"Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung \n\nvon Bauleistungen - VOB -\" wird vereinbart und beträgt bei Überschreitung des \n\nFertigstellungstermins 0,2 % der Bruttoabrechnungssumme pro Arbeitstag (Montag \n\nbis Freitag), bei Überschreitung der vertraglichen Zwischentermine (vgl. Ziffer 5.3) \n\n0,2 % der bis zum Zeitpunkt des Zwischentermins zu erbringenden Leistungen pro \n\nArbeitstag (Montag bis Freitag), insgesamt jedoch max. 10 % der Bruttoabrech-\n\nnungssumme. \n\nDie Beklagte erhielt Bürgschaften nach § 648 a BGB über insgesamt \n\n5.084.000 DM, eine davon über 2.084.000 DM. \n\nDie B. GmbH hat die Herausgabe der Bürgschaft über 2.084.000 DM \n\nZug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft über 193.200 DM verlangt, weil \n\ndie durch die Bürgschaft gesicherte Vergütungsforderung in Höhe von \n\n1.890.800 DM durch Aufrechnung mit einem Vertragsstrafenanspruch erlo-\n\nschen sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die B. GmbH hat ihre \n\nAnsprüche an die Klägerin abgetreten. Diese hat den Rechtsstreit mit deren \n\nEinverständnis fortgeführt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-\n\nweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nAuf das Schuldverhältnis \n\nfinden die Gesetze \n\nin der bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht bejaht einen Vertragsstrafenanspruch in Höhe von \n\n1.890.800 DM. Es erkennt deshalb nach Antrag der Klägerin. Das Berufungsge-\n\nricht führt aus, es könne dahin stehen, ob die Vertragsstrafenklausel unter das \n\nAGB-Gesetz falle oder ob es sich um eine zwischen den Parteien individuell \n\nausgehandelte Klausel handele. Ein Verstoß gegen § 9 AGBG liege jedenfalls \n\nnicht vor. Die Vertragsstrafe sei nicht verschuldensunabhängig vereinbart, weil \n\ndie Klausel einen unmißverständlichen Hinweis auf die VOB/B und damit auf \n\n§ 11 VOB/B enthalte. Die Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe begegne mit \n\n0,2 % der Auftragssumme pro Arbeitstag und maximal 10 % der Auftragssum-\n\nme keinen Bedenken. Die Voraussetzungen für den Vertragsstrafenanspruch \n\nlägen vor. Die Beklagte habe jedenfalls den für die Obergeschosse 2 bis 4 ver-\n\neinbarten Fertigstellungstermin nicht eingehalten und sei mit ihren Leistungen in \n\nVerzug geraten. \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. In der Revision ist da-\n\nvon auszugehen, daß die Vertragsstrafenklausel eine von der B. GmbH gestell-\n\nte Allgemeine Geschäftsbedingung ist. Die Revision wendet sich allein gegen \n\ndie Beurteilung des Berufungsgerichts, diese Klausel halte im Hinblick auf die \n\nObergrenze von 10 % der Inhaltskontrolle stand. Diese Rüge hat Erfolg. Die \n\nKlausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. \n\n1. Soweit das Berufungsgericht annimmt, die Klausel begründe keinen \n\nverschuldensunabhängigen Vertragsstrafenanspruch, steht das in Überein-\n\nstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287). \n\n2. Der Senat hat nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden, daß eine \n\nin Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertrags-\n\nstrafenklausel in einem Bauvertrag den Auftragnehmer unangemessen benach-\n\nteiligt, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vorsieht \n\n(BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324). Eine \n\nvor dem Bekanntwerden dieser Entscheidung vereinbarte Vertragsstrafenklau-\n\nsel ist allerdings nicht allein deshalb unwirksam, weil sie eine Obergrenze von \n\n10 % enthält. Das verbietet der Vertrauensschutz. Dieser Vertrauensschutz ist \n\ndurch Entscheidungen des Senats begründet, die eine Obergrenze von 10 % \n\nfür Verträge mit einem Auftragsvolumen mit bis zu ca. 13 Millionen DM in der \n\nVergangenheit unbeanstandet hingenommen haben \n\n(BGH, Urteil vom \n\n23. Januar 2003, aaO). \n\n3. Vertrauensschutz ist einem Auftraggeber hingegen zu versagen, so-\n\nweit sich aus den früheren Urteilen des Bundesgerichtshofs ergibt, daß die \n\nVertragsstrafenobergrenze von 10 % für bedenklich gehalten wird. Aus der Ent-\n\nscheidung des Senats vom 25. September 1986 (VII ZR 276/84, BauR 1987, \n\n92, 93 = ZfBR 1987, 35) ergeben sich Hinweise darauf, daß auch auf der \n\nGrundlage der damaligen Rechtsauffassung eine Obergrenze von 10 % der \n\nBruttoauftragssumme bei deutlich höheren Auftragssummen als ca. \n\n13 Millionen DM nicht mehr hinnehmbar ist. Dem liegt erkennbar die Erwägung \n\nzugrunde, daß bei einem hohen Auftragsvolumen die Vertragsstrafe von 10 % \n\nder Auftragssumme den Unternehmer erheblich härter treffen kann als bei nied-\n\nrigen Auftragsvolumen, teilweise hin bis zur Gefährdung seiner Existenz. \n\n4. Der Senat hat bisher nicht entschieden, ab welcher der Vertragsstrafe \n\nzugrunde zu legenden Abrechnungssumme Vertrauensschutz nicht in Anspruch \n\ngenommen werden kann. Im Urteil vom 23. Januar 2003 (aaO) hat er dargelegt, \n\ndaß jedenfalls bei einem Abrechnungsvolumen von 28 Millionen DM kein Ver-\n\ntrauensschutz mehr zu gewähren ist. Der Senat nimmt den vorliegenden Fall \n\nzum Anlaß, die Grenze festzulegen, ab der Vertrauensschutz nicht mehr in An-\n\nspruch genommen werden kann. Auszugehen ist davon, daß insbesondere die \n\nEntscheidung des Senats vom 25. September 1986 (aaO) ein Vertrauen darauf \n\nentwickelt hat, daß bei Abrechnungssummen von bis zu ca. 13 Millionen DM die \n\nObergrenze von 10 % unbedenklich ist. Dieser Entscheidung lag ein Auftrag mit \n\neiner Abrechnungssumme von 13.202.203,90 DM zugrunde. Der Senat hat ent-\n\nschieden, daß sich der auf 10 % der dort maßgeblichen Angebotssumme fest-\n\ngesetzte Höchstbetrag der Vertragsstrafe unter Berücksichtigung der Zwecke \n\neiner derartigen Strafe in einem noch vertretbaren Rahmen hält. Damit hat er \n\nzum Ausdruck gebracht, daß der Rahmen zwar noch nicht erreicht, jedoch na-\n\nhezu ausgeschöpft ist. Unter Berücksichtigung dieses engen Spielraums und \n\nauch des Umstandes, daß sich die wirtschaftliche Situation bei der Vergabe von \n\nBauaufträgen nicht so entwickelt hat, daß eine Erhöhung des Rahmens ernst-\n\nhaft in Betracht gekommen wäre, hält der Senat einen Vertrauensschutz ab ei-\n\nnem Abrechnungsvolumen von 15 Millionen DM für nicht mehr gerechtfertigt. \n\nMaßgebend ist die für die Berechnung der Vertragsstrafe vertraglich zugrunde \n\nzu legende Abrechnungssumme. \n\n5. Danach kann die Klägerin den Vertrauensschutz nicht in Anspruch \n\nnehmen. Die von ihr verwendete Klausel hält der Inhaltskontrolle nach § 9 \n\nAbs. 1 AGBG nicht stand. \n\n6. Der Senat weist auf folgendes hin: Nach seinem Urteil vom 23. Januar \n\n2003 (aaO) kann Vertrauensschutz ohnehin nur bis zum Bekanntwerden dieser \n\nEntscheidung in Anspruch genommen werden. Der Senat hat seinen Hinweis \n\ndahin verstanden, daß seit der Verkündung des Urteils ein angemessener Zeit-\n\nraum vergehen kann, in dem die betroffenen Verkehrskreise durch Medien \n\noder auf andere Weise über die Änderung der Rechtsprechung informiert wer-\n\nden oder es ihnen zumutbar ist, sich selbst zu informieren. Dieser Zeitraum ist \n\nmit dem 30. Juni 2003 abgelaufen. \n\nIII. \n\nDas Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Beru-\n\nfungsgericht zurückzuverweisen. Dieses hat zu klären, ob die Klausel individuell \n\nvereinbart ist. Der Senat weist darauf hin, daß das nach dem von der Revisi-\n\nonserwiderung in Bezug genommenen Vortrag nicht der Fall sein dürfte. \n\nDressler \n\nHausmann \n\nWiebel \n\nKniffka \n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__24-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-08/vii-zr-24-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__24-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__24-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-08/vii-zr-24-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR__24-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:48:12.721957+00:00"}}