{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_351-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-07-07","aktenzeichen":"VII ZR 351/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 7. Juli 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ZPO § 767 Abs. 2; BGB § 633 Abs. 3 a.F. War im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine Aufrechnungslage nicht gegeben, kann der auf die Aufrechnung gestützte Einwand der Erfüllung nicht des- halb gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sein, weil die Aufrechnungslage hätte ge- schaffen werden können.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 351/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n7. Juli 2005 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nZPO § 767 Abs. 2; BGB § 633 Abs. 3 a.F. \n\nWar im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine Aufrechnungslage nicht \n\ngegeben, kann der auf die Aufrechnung gestützte Einwand der Erfüllung nicht des-\n\nhalb gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sein, weil die Aufrechnungslage hätte ge-\n\nschaffen werden können. \n\nBGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - VII ZR 351/03 - OLG Braunschweig \n\n LG Braunschweig \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 7. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter \n\nDr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Braunschweig vom 27. November 2003 auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagten im Wege der verlängerten Vollstre-\n\nckungsabwehrklage in Anspruch. \n\nMit Urteil des Landgerichts B. vom 24. Juli 1997 wurde die Klägerin zur \n\nZahlung von Restwerklohn an den Beklagten zu 2 verurteilt; im Vertrag war die \n\nVOB/B vereinbart. Die Klägerin nahm ihre Berufung vor der mündlichen Ver-\n\nhandlung zurück. Nach Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage Ende März \n\n1999 trat der Beklagte zu 2 im April 1999 die Ansprüche aus dem Urteil des \n\nLandgerichts B. vom 24. Juli 1997 an den Beklagten zu 1 ab. \n\nDie Klägerin hat 131 Mängel an fünf Teilobjekten behauptet, die ihr erst \n\nnach Schluß der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses bekannt geworden \n\nseien. Sie habe dem Beklagten zu 2 nach Kenntnis von den Mängeln im Herbst \n\n1998 Anfang Februar 1999 erfolglos Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Da-\n\nnach habe sie einen Teil der Mängel beseitigen lassen. Sie rechnet mit den Be-\n\nseitigungskosten sowie einem Vorschußanspruch für die Beseitigung der übri-\n\ngen Mängel auf. \n\nIm Laufe dieses Rechtsstreits hat die Klägerin die Klage auf den Beklag-\n\nten zu 1 erweitert und den Antrag auf Unzulässigerklärung der Vollstreckung \n\naus dem Urteil wiederholt. Weiter hat sie beantragt, die Vollstreckung des Be-\n\nklagten zu 2 aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts B. für un-\n\nzulässig zu erklären. Während dieses Rechtsstreits sind das Urteil des Landge-\n\nrichts B. vom 24. Juli 1997 sowie der dazugehörige Kostenfestsetzungs-\n\nbeschluß vollstreckt worden. Die Klägerin begehrt nunmehr, den Beklagten zu 1 \n\nzur Rückzahlung vollstreckter 96.951,09 € zu verurteilen, sow ie die Feststel-\n\nlung, daß die Hauptsache bezüglich des Beklagten zu 2 erledigt sei. \n\nLandgericht und Berufungsgericht haben die Klage mit der Begründung \n\nabgewiesen, die Klägerin sei mit ihrer auf die Aufrechnung gestützten Einwen-\n\ndung präkludiert. Der Senat hat die Revision der Klägerin zugelassen, mit der \n\nsie ihr Klagebegehren weiterverfolgt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Be-\n\nrufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nAuf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis \n\nzum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht führt aus, die Klage sei zulässig. Nach Beendigung \n\nder Zwangsvollstreckung könne der Klageantrag auf Zahlung umgestellt wer-\n\nden. \n\nEin Anspruch sei aus Bereicherungsrecht begründet, sofern vor Beendi-\n\ngung der Zwangsvollstreckung eine Klage nach § 767 ZPO Erfolg gehabt hätte. \n\nDie Klägerin sei allerdings mit ihren Gegenansprüchen nach § 767 Abs. 2 ZPO \n\npräkludiert. Maßgeblicher Zeitpunkt sei der Schluß der mündlichen Verhandlung \n\nim ersten Rechtszug des Vorprozesses und damit der 19. Juni 1997, da die \n\nKlägerin ihre Berufung vor der Verhandlung im zweiten Rechtszug zurückge-\n\nnommen habe. Die Klägerin habe keinen Beweis dafür angetreten, daß die \n\nMängel der Werkleistung des Beklagten zu 2 erst nach dem 19. Juni 1997 er-\n\nkennbar geworden seien. Entscheidend sei allein, ob diese Mängel objektiv er-\n\nkennbar gewesen seien und bereits zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung \n\nim Vorprozeß hätten geltend gemacht werden können, nicht aber, daß die Klä-\n\ngerin den Beklagten zu 2 erfolglos zur Nachbesserung aufgefordert habe. \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht \n\nstand. \n\n1. Zutreffend beurteilt das Berufungsgericht die Klage als zulässig. Nach \n\nBeendigung der Zwangsvollstreckung kann der Klageantrag von der Feststel-\n\nlung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung auf Rückzahlung der geleiste-\n\nten Beträge umgestellt werden; darin liegt keine Klageänderung. Nach allge-\n\nmeiner Ansicht setzen sich vielmehr die rechtlichen Möglichkeiten der Vollstre-\n\nckungsabwehrklage nach Beendigung der Zwangsvollstreckung in der materiell-\n\nrechtlichen Bereicherungsklage fort (BGH, Urteil vom 17. Februar 1982 - IVb \n\nZR 657/80, BGHZ 83, 278, 280). \n\n2. a) Im Ansatz zutreffend stellt das Berufungsgericht für den nach Be-\n\nendigung der Zwangsvollstreckung geltend gemachten Bereicherungsanspruch \n\ndarauf ab, ob vor Beendigung der Zwangsvollstreckung eine Vollstreckungsab-\n\nwehrklage begründet gewesen wäre. Anderenfalls ist die Leistung des Schuld-\n\nners an den Gläubiger mit Rechtsgrund erfolgt. Dabei bestimmt es zu Recht als \n\nmaßgeblichen Zeitpunkt für eine Präklusion der Einwendungen der Klägerin \n\ngemäß § 767 Abs. 2 ZPO den Schluß der mündlichen Verhandlung im ersten \n\nRechtszug des Vorprozesses. Nach Rücknahme der Berufung ist auf diesen \n\nZeitpunkt abzustellen (MünchKommZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdn. 76 \n\nm.w.N.). \n\nb) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die \n\nKlägerin nicht gemäß § 767 Abs. 2 ZPO mit ihrer auf die Aufrechnung gestütz-\n\nten Einwendung präkludiert. Das Berufungsgericht verkennt die Tragweite des \n\nvon der Rechtsprechung entwickelten Grundsatzes, wonach bei einer Aufrech-\n\nnung maßgeblich auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem die Aufrechnungsla-\n\nge entstanden ist. \n\naa) Eine Vollstreckungsabwehrklage kann nach § 767 ZPO nur Erfolg \n\nhaben, wenn die Gründe, auf denen die Einwendung beruht, nach Schluß der \n\nletzten mündlichen Verhandlung entstanden sind. Sind die Gründe vor diesem \n\nZeitpunkt entstanden und wird die Rechtswirkung der Einwendung erst durch \n\neine Willenserklärung ausgelöst, so ist nach gefestigter Rechtsprechung der \n\nZeitpunkt maßgebend, in dem die Willenserklärung objektiv abgegeben werden \n\nkonnte (BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - IX ZR 268/02, NJW 2003, 3134, 3135 \n\nm.w.N.; Urteil vom 16. Februar 1961 - VII ZR 191/59, BGHZ 34, 274, 279; Zöl-\n\nler/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 767 Rdn. 14 m.w.N.). Dementsprechend kommt es \n\nbei der Aufrechnung darauf an, ob die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der letz-\n\nten mündlichen Verhandlung bestanden hat. Ist das der Fall, kann mit der Voll-\n\nstreckungsabwehrklage nicht der Einwand erhoben werden, die Forderung des \n\nGläubigers sei durch die nach Schluß der mündlichen Verhandlung erklärte Auf-\n\nrechnung mit Gegenansprüchen erloschen. \n\nbb) Danach wäre die Klägerin mit dem Einwand der Erfüllung durch Auf-\n\nrechnung präkludiert, wenn ihr vor Schluß der mündlichen Verhandlung im Vor-\n\nprozeß ein auf Geld gerichteter, mithin aufrechenbarer Anspruch wegen der \n\ngerügten Mängel zugestanden hat. Das Berufungsgericht hat dazu keine Fest-\n\nstellungen getroffen. Zugunsten der Klägerin ist deshalb in der Revision davon \n\nauszugehen, daß im maßgeblichen Zeitpunkt keine Aufrechnungslage bestan-\n\nden hat. Dann kommt eine Präklusion nicht in Betracht. \n\ncc) Demgegenüber will das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit \n\ndem OLG Koblenz (OLGReport 2001, 455, 457) die Präklusion auch auf den \n\nFall anwenden, daß die Aufrechnungslage zum Zeitpunkt der letzten mündli-\n\nchen Verhandlung nicht bestanden hat, jedoch die Voraussetzungen für die \n\nAufrechnung hätten geschaffen werden können. Das steht nicht in Überein-\n\nstimmung mit der gesetzlichen Regelung. Danach kommt es darauf an, ob die \n\nEinwendung objektiv hätte erhoben werden können. Das ist nicht der Fall, wenn \n\nderen materiell-rechtliche Voraussetzungen im Zeitpunkt der letzten mündlichen \n\nVerhandlung nicht vorgelegen haben. Der Schuldner ist nicht genötigt, die Vor-\n\naussetzungen für eine Aufrechnung, möglicherweise gegen seine eigenen Inte-\n\nressen und seinen Willen, zu schaffen (vgl. OLG Hamm, BauR 1989, 744). So \n\nwäre es unvertretbar, ihn mittelbar zu zwingen, sein Leistungsverweigerungs-\n\nrecht aufzugeben und die Voraussetzungen für einen auf Geldzahlung gerichte-\n\nten Anspruch dadurch zu schaffen, daß er den Gläubiger in Verzug mit der \n\nMängelbeseitigung setzt. Das Leistungsverweigerungsrecht hat für ihn den Vor-\n\nteil, daß er nach der Abnahme berechtigt ist, das mindestens Dreifache der \n\nMängelbeseitigungskosten zurückzuhalten, § 641 Abs. 3 BGB. Das Berufungs-\n\ngericht setzt ohne weiteres die Möglichkeit, ein Gestaltungsrecht auszuüben, \n\nmit der Möglichkeit gleich, die Voraussetzungen für die Ausübung eines Gestal-\n\ntungsrechts zu schaffen. Die von ihm herangezogenen Belegstellen auch der \n\nEntscheidungen des Bundesgerichtshofs rechtfertigen diese Gleichsetzung \n\nnicht. \n\nDressler Haß Hausmann \n\n Wiebel Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_351-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-07/vii-zr-351-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_351-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_351-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-07/vii-zr-351-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_351-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:52:54.286738+00:00"}}