{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_328-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-02-24","aktenzeichen":"VII ZR 328/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 24. Februar 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 254 Ea, 635 a. F. Nimmt der Besteller den Unternehmer wegen einer vertragswidrigen Ausführung des Bauwerks auf Gewährleistung in Anspruch, die auf eine vertragswidrige Planung sei- nes Architekten zurückzuführen ist, muß bei der Bewertung der beiderseitigen Verur- sachungsbeiträge der Bedeutung der Verpflichtung des Unternehmers Rechnung getragen werden, über die Vertragswidrigkeit der Planung aufzuklären.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 328/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVerkündet am: \n24. Februar 2005 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 254 Ea, 635 a. F. \n\nNimmt der Besteller den Unternehmer wegen einer vertragswidrigen Ausführung des \n\nBauwerks auf Gewährleistung in Anspruch, die auf eine vertragswidrige Planung sei-\n\nnes Architekten zurückzuführen ist, muß bei der Bewertung der beiderseitigen Verur-\n\nsachungsbeiträge der Bedeutung der Verpflichtung des Unternehmers Rechnung \n\ngetragen werden, über die Vertragswidrigkeit der Planung aufzuklären. \n\nBGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03 - OLG Hamm \n\n LG Arnsberg \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 24. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die \n\nRichter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Oktober 2003 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben und \n\ndie Widerklage gegen den Kläger abgewiesen worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nI. \n\nDer Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen \n\nWerklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem \n\nvon ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuß für die \n\nKosten für den Abriß des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter \n\nAbschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwen-\n\ndungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers \n\nals in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen. \n\nII. \n\n1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architek-\n\ntenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der \n\nWiderbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erd- \n\nund Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger \n\nein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM. \n\nNachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar \n\n1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbe-\n\nklagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten \n\ndarüber, ob in diesem Termin eine gegenüber den genehmigten Plänen um \n\n1,15 m höhere Gründung einvernehmlich festgelegt worden ist. \n\n2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Be-\n\nvollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den \n\nKläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen \n\nVOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus \n\nenthalten: \n\n\"Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter. \n\nEr ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen \nDurchführung der Leistung erforderlich sind.\" \n\nAuf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunterneh-\n\nmer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant. \n\nAls die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Bau-\n\nstop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung. \n\nFür die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM. \n\n3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte \n\ndie Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über \n\n53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an. \n\nSeither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der \n\nGründungshöhe scheitert ausschließlich daran, daß die Beklagte sich weigert, \n\nden vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben. \n\n4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprüng-\n\nlich als weitere Abschlagszahlung gefordert hat. Die Beklagte hat mit der Wi-\n\nderklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daß der Kläger und der \n\nWiderbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften. \n\nIII. \n\n1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der \n\nBeklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen. \n\nDem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in einge-\n\nschränktem Maße stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. \n\n2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist \n\nweitgehend erfolglos geblieben. \n\nAuf die Revision der Beklagten und Widerklägerin hat der Bundesge-\n\nrichtshof das Berufungsurteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts H. \n\nvom 3. November 1999 durch Urteil vom 7. März 2002 (VII ZR 1/00, BauR \n\n2002, 1536 = ZfBR 2002, 767 = NZBau 2002, 571) aufgehoben und die Sache \n\nzur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-\n\nverwiesen. \n\n3. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der \n\nVerurteilung des Widerbeklagten zu 2 abgeändert. Es hat den Widerbeklagten \n\nzu 2 verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 18.856,26 € (= 36.879,63 DM) \n\nnebst 12 % Zinsen von 968,63 € (= 1.894,48 DM) sowie 4 % von 17.887,63 € \n\n(= 34.985,16 DM) seit dem 23. Juli 1998 zu zahlen. Es hat festgestellt, daß der \n\nWiderbeklagte zu 2 verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin allen weite-\n\nren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und noch entstehen \n\nwird, daß ihr Bauvorhaben zu hoch gegründet ist. Die Widerklage gegen den \n\nKläger und Widerbeklagten zu 1 hat das Berufungsgericht abgewiesen. Der \n\nKlage hat es in gleicher Höhe stattgegeben, wie in seinem ersten Berufungsur-\n\nteil. \n\nMit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die \n\nAbweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten \n\nzu 1. Ihre Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Widerbeklagten zu 2 hat sie \n\nzurückgenommen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nAuf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des \n\nBerufungsgerichts. \n\nII. \n\n1. Das Berufungsgericht hat mit im wesentlichen folgenden Erwägungen \n\ndie Verpflichtung der Beklagten, die vom Kläger verlangte Vergütung zu zahlen, \n\nbejaht und einen Schadensersatzanspruch der Beklagten verneint. \n\na) Für die Entscheidung sei es unerheblich, ob die Beklagte den Vertrag \n\ngemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt habe. Eine Kündigung wäre jedenfalls \n\nentbehrlich gewesen, weil der Kläger sich endgültig geweigert habe, den Man-\n\ngel zu beseitigen, und weil die Parteien sich einig gewesen seien, das Werk \n\nnicht fortzusetzen und den Vertrag abschließend abzurechnen. \n\nb) Das Werk sei wertlos. Unter dieser Voraussetzung entfalle eine Vergü-\n\ntungspflicht der Beklagten, weil das bis zur Beendigung des Vertrages vom \n\nKläger erbrachte Werk aufgrund des Mangelbeseitigungsanspruchs der Beklag-\n\nten vollständig beseitigt werden müsse. \n\nc) Dieses Ergebnis sei gemäß § 242 BGB dahingehend zu korrigieren, \n\ndaß dem Kläger aufgrund eines überwiegenden Mitverschuldens des Architek-\n\nten der Beklagten, ihres Erfüllungsgehilfen, ein Vergütungsanspruch uneinge-\n\nschränkt zustehe. \n\n(1) Die Fehlerhaftigkeit des Werkes beruhe auf einer Anordnung des Ar-\n\nchitekten, dessen Planungsverschulden der Beklagten zuzurechnen sei. Das \n\nüberwiegende Mitverschulden der Beklagten rechtfertige es, dem Kläger den \n\nVergütungsanspruch für eine mangelhafte und unbrauchbare Teilleistung zuzu-\n\nerkennen. \n\n(2) Da eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht komme, stehe dem \n\nKläger ein Vergütungsanspruch insoweit zu, als die Mangelhaftigkeit auf dem \n\nMitverschulden der Beklagten beruhe. Wäre die Teilleistung des Klägers man-\n\ngelfrei, würde ihm unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen \n\nein Betrag von 32.123,10 DM zustehen. \n\n(3) Die Teilleistung des Klägers sei im Verhältnis zur Beklagten als Vor-\n\naussetzung für den Vergütungsanspruch als mangelfrei zu werten, da eine Mit-\n\nverantwortung des Klägers für die Mangelhaftigkeit der Leistung hinter dem \n\nPlanungsverschulden des Architekten der Beklagten vollständig zurücktrete. \n\nIm Hinblick auf den Inhalt des Gesprächs auf der Baustelle, an der der \n\nEhemann der Beklagten teilgenommen habe, begründe der Umstand, daß der \n\nKläger sich nach der Anweisung des Architekten nicht bei der Beklagten rück-\n\nversichert habe, keinen nennenswerten Mitverschuldensvorwurf. Der Senat ge-\n\nhe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, daß während der Bau-\n\nstellenbesprechung erörtert worden sei, eine Hebeanlage zu vermeiden. Ange-\n\nsichts dieser Besprechung habe der Kläger keinen Anlaß gehabt, die Planände-\n\nrung in Zweifel zu ziehen. \n\n(4) Im Ergebnis sei der mit der Klage geltend gemachte Werklohn nicht \n\nzu mindern und die auf Schadensersatz gerichtete Widerklage abzuweisen. \n\n2. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nDas Berufungsgericht wendet nicht die von der Rechtsprechung des Se-\n\nnats zum Schadensersatzanspruch des Bestellers entwickelten Grundsätze an, \n\nsondern löst den Fall rechtsfehlerhaft über § 242 BGB (a). Bei der Abwägung \n\nder Verursachungsbeiträge sind ihm Rechtsfehler unterlaufen (c). \n\na) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht Einigkeit der \n\nParteien darüber, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der \n\nBeklagten nicht fortgesetzt, sondern abschließend abgerechnet wird. \n\nDanach steht dem Vergütungsanspruch des Klägers der aus § 4 Nr. 7 \n\nSatz 2 VOB/B abgeleitete Schadensersatzanspruch wegen der mangelhaften \n\nErfüllung des Vertrages gegenüber. Die Beklagte kann im Wege des Scha-\n\ndensersatzes Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen, nachdem eine \n\nNachbesserung nicht in Betracht kommt, weil sie endgültig verweigert wird. Das \n\nerrichtete Werk ist für sie unbrauchbar. Außerdem kann sie Rückzahlung des \n\nbereits bezahlten Werklohns verlangen und den weiteren Schaden, der ihr \n\ndurch die mangelhafte Leistung des Klägers entstanden ist (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 164 f.; vgl. auch Urteil vom 19. \n\nJanuar 1978 - VII ZR 175/75, BGHZ 70, 240, 243). \n\nGemäß § 254 BGB ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten in \n\nHöhe des ihr zuzurechnenden Mitverursachungsanteils beschränkt. Die Beklag-\n\nte muß sich eine Mitverursachung ihrer Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB \n\nzurechnen lassen. \n\nb) Die Anweisung des Architekten an den Kläger, das Gebäude höher zu \n\ngründen, als in den genehmigten und vereinbarten Plänen vorgesehen, ist der \n\nBeklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil der Architekt als ihr Erfüllungs-\n\ngehilfe gehandelt hat. \n\n(1) Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung \n\neines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des \n\nBauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so daß der Bauherr für \n\ndas Verschulden des Architekten einstehen muß (BGH, Urteil vom 27. Juni \n\n1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR \n\n392/00, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31 = ZfBR 2002, 57). \n\nEin schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen \n\nist dem Schuldner gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des \n\nErfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers im sachlichen Zusammenhang \n\nmit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen worden \n\nist (BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 270 \n\nm.w.N.). \n\n(2) Nach diesen Grundsätzen hat der Architekt der Beklagten, als er dem \n\nKläger die Anweisung erteilt hat, das Bauwerk höher zu gründen, als deren Er-\n\nfüllungsgehilfe gehandelt. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers wurden \n\ndem Architekten alle Planungsaufgaben zugewiesen, die für die Errichtung des \n\nBauwerks erforderlich waren. Die Anweisung des Architekten war eine Pla-\n\nnungsänderung, die aus der Sicht des Unternehmers von der Planungsaufgabe, \n\ndie dem Architekten und der Beklagten übertragen worden waren, erfaßt war, \n\nso daß die Abweichung von der vertraglich vereinbarten Planung der Beklagten \n\ngemäß § 278 BGB zuzurechnen ist. \n\nDie Frage, ob der Kläger die Anweisung ohne Rücksprache mit der Be-\n\nklagten als Bauherrin hätte befolgen dürfen, ist für die Zurechnung der Anwei-\n\nsung gemäß § 278 BGB unerheblich. Sie ist von Bedeutung für die Abwägung \n\nder beiderseitigen Verursachungsbeiträge des Klägers und der Beklagten. \n\nc) Die Abwägung der Verursachungsbeiträge durch das Berufungsgericht \n\nhält der Nachprüfung nicht stand. Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. \n\nDas Revisionsgericht kann jedoch prüfen, ob alle in Betracht kommenden Um-\n\nstände berücksichtigt und ob rechtsirrtümliche Erwägungen angestellt worden \n\nsind (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 279). \n\naa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, daß das \n\nGespräch auf der Baustelle über die mögliche Höherlegung des Bauwerks vor \n\ndem Abschluß des Bauvertrages mit dem Kläger stattgefunden hat, durch den \n\ndie genehmigte Planung im Verhältnis der Beklagten zum Kläger vereinbart \n\nworden ist. Danach haben die Parteien einen Vertrag geschlossen, in dem die \n\nHöherlegung nicht vereinbart worden ist. \n\nbb) Auf dieser Grundlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts zu \n\nbeanstanden, es begründe keinen nennenswerten Vorwurf des Mitverschul-\n\ndens, daß der Kläger die Beklagte nicht über die Abweichung der ihm vorgeleg-\n\nten Planung von der vertraglich vereinbarten Planung aufgeklärt hat. Diese \n\nWürdigung läßt besorgen, daß das Berufungsgericht die Bedeutung der Ver-\n\npflichtung des Klägers verkannt hat, die Beklagte über die vom Vertrag abwei-\n\nchende Planung zu unterrichten. \n\nAllerdings ist es im Einzelfall vom Senat nicht beanstandet worden, daß \n\nden Architekten, dessen Verschulden der Auftraggeber sich gemäß § 278 BGB \n\nzurechnen lassen muß, die alleinige Verantwortung für Bauausführungsfehler \n\ntrifft, die auf seine fehlerhafte Planung zurückzuführen sind (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 280). Der Senat hat \n\njedoch in seinem Urteil vom 11. Oktober 1990 (VII ZR 228/89, BauR 1991, 79, \n\n80 = ZfBR 1991, 61), darauf hingewiesen, daß der Unternehmer eine gewichti-\n\nge Ursache für Schäden infolge fehlerhafter Planung setzt, wenn er diese bei \n\nder gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können. \n\nDie vom Berufungsgericht seiner Bewertung der Verursachungsanteile \n\nzugrunde gelegte Rechtsauffassung führt tendenziell dazu, daß der Unterneh-\n\nmer auch dann haftungsfrei ist, wenn er seine Aufklärungspflicht nicht erfüllt \n\nhat. Damit würde der Bedeutung dieser Verpflichtung für die vertragsgemäße \n\nErfüllung nicht ausreichend Rechnung getragen. \n\nEs mag im Rahmen der Würdigung nicht zu beanstanden sein, daß in \n\nden Fällen, in denen der Besteller dem Unternehmer eine vom Vertrag abwei-\n\nchende und damit fehlerhafte Planung vorlegt, dem Besteller die überwiegende \n\nVerantwortung auferlegt wird. Auch kann sich der Grad der Verantwortung des \n\nUnternehmers dadurch mindern, daß er Anlaß hatte anzunehmen, die durch \n\nden Architekten des Bestellers vorgelegte Planungsänderung sei mit dem Be-\n\nsteller abgesprochen. Andererseits kann bei derart gravierenden Eingriffen, wie \n\nsie die Höhenabweichung eines Bauwerks um 1,15 m darstellt, nicht das Ver-\n\nschulden des Unternehmers bagatellisiert werden, der ohne weiteres diese Ab-\n\nweichung zur Sprache bringen und damit die erforderliche Klärung herbeiführen \n\nkann. \n\n3. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das \n\nBerufungsgericht zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen. Der Senat hat \n\nvon der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. \n\nDressler Thode Hausmann \n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_328-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-24/vii-zr-328-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_328-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_328-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-24/vii-zr-328-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_328-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:23:40.538906+00:00"}}