{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_270-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-12-16","aktenzeichen":"VII ZR 270/03","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"ZPO § 538 Abs. 2 Nr. 1 a) Das Berufungsgericht ist gehalten, nachprüfbar darzulegen, inwieweit eine noch ausstehende Beweisaufnahme so aufwendig oder umfangreich ist, daß es gerecht- fertigt ist, die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen. b) Eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme liegt regelmäßig nicht vor, wenn das Berufungsgericht ein Sachverständigengutachten dazu einholen muß, inwieweit ein Mangel eines Bauwerks durch den Unternehmer verursacht worden ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 270/03 \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n16. Dezember 2004 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nZPO § 538 Abs. 2 Nr. 1 \n\na) Das Berufungsgericht ist gehalten, nachprüfbar darzulegen, inwieweit eine noch \n\nausstehende Beweisaufnahme so aufwendig oder umfangreich ist, daß es gerecht-\n\nfertigt ist, die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen. \n\nb) Eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme liegt regelmäßig nicht vor, \n\nwenn das Berufungsgericht ein Sachverständigengutachten dazu einholen muß, \n\ninwieweit ein Mangel eines Bauwerks durch den Unternehmer verursacht worden \n\nist. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03 - KG Berlin \n\n LG Berlin \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die \n\nRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 9. Juli 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-\n\nverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt die Beseitigung von Mängeln am Fassadenputz ei-\n\nnes Bauwerks. Sie klagt aus abgetretenem Recht der Firma R.. Diese hatte die \n\nBeklagte zu 1, deren persönlich haftender Gesellschafter die Beklagte zu 2 ist, \n\nmit der Errichtung eines Seniorenzentrums beauftragt. Der Vertrag sieht eine \n\nGewährleistungsfrist von fünf Jahren und zwei Monaten, beginnend mit der Ab-\n\nnahme, vor. Die Bauleistung wurde am 6. Mai 1999 abgenommen. Das Ab-\n\nnahmeprotokoll enthielt die Regelung: \n\n\"5. Gewährleistung \n\nGewährleistung im Sinne des § 13 VOB/B \n\nDie Gewährleistung beträgt 2 Jahre/5 Jahre und 1 Monat und beginnt mit \n\nder Abnahme der Leistung.\" \n\nNach der Abnahme zeigten sich Putzrisse an zuvor ausgebesserten Stel-\n\nlen. Diese wurden erstmals am 25. Mai 2001 gerügt. Die Klägerin hat mit der im \n\nDezember 2001 erhobenen Klage die Putzrisse auf fehlerhafte, nicht den aner-\n\nkannten Regeln der Technik entsprechende Leistungen der Beklagten zu 1 zu-\n\nrückgeführt. Die Beklagten haben sich gegen ihre Verantwortlichkeit für die \n\nMängel gewandt und nach dem berichtigten Tatbestand des Berufungsurteils in \n\nerster Instanz durch ihre Streithelfer die Einrede der Verjährung erhoben. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin keine kon-\n\nkreten Angaben zur Fehlerhaftigkeit der Leistung der Beklagten zu 1 gemacht \n\nhabe. Es bedürfe eines Minimums an konkreter Darlegung der behaupteten \n\nUrsachenzusammenhänge. Darauf hätten schon die Beklagten hingewiesen. \n\nDas Gericht habe also nicht noch einmal darauf hinweisen oder eine Erklä-\n\nrungsfrist geben müssen. \n\nDie Berufung führte auf den Hilfsantrag der Klägerin zur Aufhebung und \n\nZurückverweisung der Sache an das Landgericht. Mit der vom Senat zugelas-\n\nsenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. \n\nHilfsweise beantragen sie, den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzu-\n\nverweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat im Hilfsantrag Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nAuf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 \n\ngeltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfah-\n\nren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des \n\nGesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 \n\nNr. 5 und 7 EGZPO). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht führt aus, bereits der erstinstanzliche Vortrag der \n\nKlägerin begründe schlüssig einen Anspruch auf Beseitigung der Mängel am \n\nFassadenputz, weil die Mängelerscheinung hinreichend beschrieben worden \n\nsei. Die Frage, ob die Ursache der Mängelerscheinung auf einem Ausführungs-\n\nfehler des in Anspruch genommenen Unternehmers beruhe, sei Gegenstand \n\ndes Beweises. Es wäre deshalb Aufgabe des Landgerichts gewesen, über die \n\nUrsachen der Mängelerscheinung durch ein Sachverständigengutachten Be-\n\nweis zu erheben. Die Nichterhebung des Beweises stelle sich als ein wesentli-\n\ncher Verfahrensmangel dar. Deshalb sei die Sache an das Landgericht zurück-\n\nzuverweisen. \n\nEine eigene Sachentscheidung sei dem Berufungsgericht verwehrt. Zwar \n\nsei die Einrede der Verjährung begründet, weil nach dem Protokoll die zweijäh-\n\nrige Frist gelte, die abgelaufen sei. Jedoch sei die erstmals in der Berufung er-\n\nhobene Einrede gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß die Klage bereits in \n\nder ersten Instanz schlüssig war. Der Besteller genügt seiner Darlegungslast \n\nmit der hinreichend genauen Bezeichnung der Mangelerscheinungen, die er der \n\nfehlerhaften Leistung des Unternehmers zuordnet. Ob die Ursachen der Man-\n\ngelerscheinung tatsächlich in einer vertragswidrigen Beschaffenheit der Lei-\n\nstung des Unternehmers zu suchen sind, ist Gegenstand des Beweises und \n\nnicht Erfordernis des Sachvortrags (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 \n\n- VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175; Urteil \n\nvom 17. Januar 2002 - VII ZR 488/00, BauR 2002, 784 = NZBau 2002, 335 \n\n= ZfBR 2002, 357). \n\n2. Die Sache war entgegen der Auffassung der Revision nach dem in der \n\nRevisionsinstanz unterbreiteten, für das Berufungsgericht maßgeblichen Sach-\n\nverhalt nicht entscheidungsreif. Die Einrede der Verjährung ist danach nicht \n\nbegründet. \n\na) Das Berufungsgericht ist allerdings in seinem Urteil fehlerhaft davon \n\nausgegangen, daß die Einrede der Verjährung deshalb nicht zu berücksichtigen \n\nsei, weil sie erstmals in der Berufungsinstanz erhoben worden sei. Es hätte die \n\nEinrede der Verjährung schon deshalb berücksichtigen müssen, weil die Be-\n\nklagten sie bereits in erster Instanz erhoben haben. Das ist nach Berichtigung \n\ndes Tatbestandes festgestellt. Auf die Frage, ob die Einrede gemäß § 531 \n\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen war, kommt es nicht an. \n\nb) Die Einrede der Verjährung ist jedoch nicht begründet. \n\nDie Dauer der Gewährleistungsfrist bestimmt sich nach der vertraglichen \n\nVereinbarung. Nach dem durch das Berufungsgericht in Bezug genommenen \n\nTatbestand des Urteils des Landgerichts haben die Firma R. und die Beklagte \n\neine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und zwei Monaten vereinbart. Diese \n\nVereinbarung ist nicht dadurch abgeändert worden, daß die Vertragsparteien im \n\nAbnahmeprotokoll als Gewährleistungsfrist \"zwei Jahre/fünf Jahre und einen \n\nMonat\" ausgewiesen haben. \n\nDas Berufungsgericht stellt fest, daß konkrete Vereinbarungen zu einer \n\nneuen Gewährleistungsfrist nicht getroffen worden sind. Damit scheidet die \n\nMöglichkeit aus, nach der sich die Vertragsparteien auf eine Frist von zwei Jah-\n\nre geeinigt haben und es lediglich unterlassen haben, die weitere im Protokoll \n\nerwähnte Frist von fünf Jahren und ein Monat zu streichen. \n\nAllein aus dem Wortlaut des Protokolls kann ein Wille zur Abänderung \n\nder vereinbarten Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und zwei Monaten ent-\n\ngegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnommen werden. Das \n\nProtokoll sieht die Möglichkeit vor, abweichend von der vertraglichen Vereinba-\n\nrung, zwischen einer Gewährleistungsfrist von zwei Jahren und einer Gewähr-\n\nleistungsfrist von fünf Jahren und einem Monat zu wählen. Diese Wahlmöglich-\n\nkeit ist dadurch eingeräumt worden, daß eine der beiden Fristen gestrichen \n\nwerden konnte. Die Wahl ist nicht ausgeübt worden. Keine der Fristen ist ge-\n\nstrichen. Damit bleibt es bei der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist. \n\nDer Vortrag der Revision in der mündlichen Verhandlung, 1994 habe ei-\n\nne Abnahme der Putzarbeiten stattgefunden, findet in den getroffenen Feststel-\n\nlungen keine Grundlage und ist deshalb nicht zu berücksichtigen. Eine Verfah-\n\nrensrüge hat die Revision nicht erhoben. \n\n3. Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 538 \n\nAbs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen. \n\na) Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr.1 ZPO kommt nur in Be-\n\ntracht, soweit das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Man-\n\ngel leidet. Einen wesentlichen Verfahrensfehler des Landgerichts hat das Beru-\n\nfungsgericht nicht festgestellt. Allein der Umstand, daß das Landgericht den \n\nVortrag der Klägerin nicht als schlüssig angesehen und deshalb keinen Beweis \n\nerhoben hat, begründet keinen wesentlichen Verfahrensfehler (BGH, Urteil vom \n\n3. April 2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099 m. w. N.). \n\nb) Das Berufungsgericht hat sich darüber hinaus nicht damit auseinan-\n\ndergesetzt, daß es nach § 538 Abs. 1 ZPO die notwendigen Beweise zu erhe-\n\nben und in der Sache selbst zu entscheiden hat. Danach muß das Berufungs-\n\ngericht grundsätzlich auch ein notwendiges Sachverständigengutachten einho-\n\nlen. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist eine Ausnahmeregelung, die den Grundsatz der \n\nProzeßbeschleunigung durchbricht, wenn die Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers erfolgt und noch eine um-\n\nfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Das Berufungsge-\n\nricht ist gehalten, nachprüfbar darzulegen, inwieweit eine noch ausstehende \n\nBeweisaufnahme so aufwendig oder umfangreich ist, daß es gerechtfertigt ist, \n\ndie Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen. Dabei hat es in \n\nErwägung zu ziehen, daß eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu \n\neiner weiteren Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits und zu weiteren \n\nNachteilen führt und dies den schützenswerten Interessen der Parteien entge-\n\ngenstehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, \n\n1611, 1613 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790). Die Aufhebung und Zurück-\n\nverweisung wegen einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme wird deshalb \n\nauf wenige Ausnahmefälle beschränkt sein, in denen die Durchführung des Ver-\n\nfahrens in der Berufungsinstanz zu noch größeren Nachteilen führen würde als \n\ndie Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (Münch-\n\nKommZPO/Aktualisierungsbd. - Rimmelspacher § 538 Rdn. 45). Steht ein Gut-\n\nachten zu einer lediglich einen Mangel eines Bauwerks betreffenden Beweis-\n\nfrage aus, liegen die Voraussetzungen eines Ausnahmefalls regelmäßig nicht \n\nvor. \n\nDressler Hausmann Wiebel \n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_270-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-16/vii-zr-270-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_270-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_270-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-16/vii-zr-270-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_270-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:12:29.968757+00:00"}}