{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_265-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-12-09","aktenzeichen":"VII ZR 265/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 9. Dezember 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle AGBG § 9 Abs. 1 Bf, CI; BGB §§ 133 B, 157 D a) Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vor- sieht, daß ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürg- schaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch in Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam (im Anschluß an","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 265/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n9. Dezember 2004 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nAGBG § 9 Abs. 1 Bf, CI; BGB §§ 133 B, 157 D \n\na) Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vor-\nsieht, daß ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürg-\nschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch in Allgemeinen Ge-\nschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam (im Anschluß an \nBGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143). \n\nb) Eine derartige Klausel kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, daß der \nAuftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldne-\nrische, unbefristete Bürgschaft abzulösen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 8. \nMärz 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f. und vom 22. November 2001 - \nVII ZR 208/00, BauR 2002, 463). \n\nBGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03 - OLG Hamm \n\n LG Detmold \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die \n\nRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Hamm vom 1. Juli 2003 wird zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nI. \n\nDie klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft \n\nauf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Ein-\n\nwand, die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam. \n\nII. \n\nDie Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalun-\n\nternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die \n\nVOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Kläge-\n\nrin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt: \n\n\"BVB \n\n6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche \neinschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzah-\nlungen werden \n\n5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge \neinbehalten. \n\nDer Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische \nGewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers \nstellen. (Bürgschaftsurkunde im Anhang) \n\n6.3 … \n\nFür die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB.\" \n\nDas Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes \n\nAnfordern vor. \n\nIn Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt \n\ngeregelt: \n\n\"21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Ver-\n\nlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährlei-\n\nstung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin \n\nerhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - \n\nerfüllt worden sind. ...\" \n\nDie Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft \n\nauf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin. \n\nNach Abschluß der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkann-\n\nte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde \n\nüber das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet. \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern \n\nin Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-\n\ngerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-\n\nfolgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nAuf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden \n\nGesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nII. \n\n1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inan-\n\nspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmißbräuchlich, \n\nweil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als \n\nbegründet erachtet: \n\na) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragge-\n\nbers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitsein-\n\nbehalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine \n\nBürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne. \n\nb) Aufgrund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als \n\nErsetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die \n\nMöglichkeit, gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausge-\n\nschlossen. \n\nc) Der Umstand, daß die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ände-\n\nre nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auf-\n\ntraggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche \n\nAuftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemes-\n\nsene Benachteilung ergebe sich daraus, daß nicht auszuschließen sei, daß der \n\nöffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt ver-\n\nwerte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes \n\nAnfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. \n\nDer Auftragnehmer könne Einwendungen gegenüber dem Auftraggeber erst im \n\nspäteren Rückforderungsprozeß geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn \n\ner über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch \n\nnehmen. \n\nd) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne \n\nnicht dahingehend ausgelegt werden, daß der Hauptschuldner verpflichtet sei, \n\neine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der Bundesge-\n\nrichtshof habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit \n\neine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, daß für eine \n\nÜbergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, daß der Auftragneh-\n\nmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grund-\n\nsätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungs-\n\nsicherheit nicht übertragbar. \n\n2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. \n\na) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, daß \n\ndem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbe-\n\nhalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und daß sowohl das \n\nWahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers \n\nzur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen wor-\n\nden ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai \n\n2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). \n\nb) Umfaßt die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestal-\n\ntung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum \n\nInhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit \n\nwelcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt \n\nwerden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Mu-\n\nster, das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, daß eine selbst-\n\nschuldnerische, unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Inso-\n\nfern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Se-\n\nnatsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, \n\n372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Mu-\n\nster, sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsab-\n\nrede. \n\nc) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten \n\nAuftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Si-\n\ncherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist \n\nunwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, \n\n27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, \n\n677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.). \n\nd) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn \n\nsie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen \n\ngestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. \n\n(1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentli-\n\nchen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur \n\nSicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil \n\nvom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 \n\n= NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer \n\ndeshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten \n\nInanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird \n\ndurch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genom-\n\nmen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu \n\nUnrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem \n\nKreditrahmen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich \n\ngeltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, \n\ndie ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. \n\n(2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewähr-\n\nleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den \n\ngleichen Erwägungen zu beurteilen. \n\nDie Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch \n\nin Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein \n\nangemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbun-\n\ndenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme \n\ndurch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteres-\n\nsen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftrag-\n\ngebers werden hinreichend dadurch gewahrt, daß dem Auftragnehmer die Mög-\n\nlichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldne-\n\nrische, unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürg-\n\nschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öf-\n\nfentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Ver-\n\ntragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 \n\n- VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, \n\nBauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323). \n\ne) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht er-\n\nhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt \n\ndurch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. \n\naa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem \n\nJahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen \n\n(BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Er hat sie in \n\nspäteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er dar-\n\nauf hingewiesen, daß die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen \n\nAblösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der \n\nergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche \n\nRegelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Un-\n\nwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – IX ZR \n\n236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts \n\ndurch eine einfache Bürgschaft wären insbesondere die Verringerung des Ein-\n\nbehaltes, eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in \n\n§ 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewußt \n\nvon § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Re-\n\ngelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. Novem-\n\nber 2001 – VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau \n\n2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer er-\n\ngänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 \n\n- VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; \n\nBeschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom \n\n16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 \n\n= NZBau 2002, 493). \n\nbb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehr-\n\nzahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR \n\n2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; \n\nOLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214). \n\nDemgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, je-\n\ndoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuld-\n\nnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfol-\n\ngen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, \n\n1584 f.). \n\ncc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur \n\nergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auf-\n\ntragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine \n\nVeranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. \n\nEine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische \n\nBürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur \n\ndann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hät-\n\nten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat \n\ndarauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbst-\n\nschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht ein-\n\nverstanden, wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im \n\nRechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem \n\nBekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein \n\nkönnen, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR \n\n502/99, BGHZ 151, 229, 236). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine er-\n\ngänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der um-\n\nstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni \n\n1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht. \n\nAuch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom \n\n5. Juni 1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsausle-\n\ngung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR \n\n502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur \n\nergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungs-\n\nbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine \n\nKlausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprü-\n\nchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst \n\nwerden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in beiden \n\nKlauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Siche-\n\nrung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, \n\ndies auch für den Fall zu tun, daß die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine \n\nergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher fest-\n\nstellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich \n\nim Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftragge-\n\nbers, wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der \n\nPraxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Si-\n\ncherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsab-\n\nreden vorzunehmen. Dabei muß es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten \n\nArgumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende \n\nRechtssicherheit nicht dazu führen, daß der Senat den Vertrag nunmehr ergän-\n\nzend auslegt. \n\nDressler Thode Haß \n\n Wiebel Kuffer","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_265-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-09/vii-zr-265-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_265-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_265-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-09/vii-zr-265-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_265-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:15:15.039255+00:00"}}