{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_231-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-07-08","aktenzeichen":"VII ZR 231/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 8. Juli 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle VOB/B § 11 Nr. 2 Eine Vertragsstrafe ist nicht verschuldensunabhängig vereinbart, wenn sie in einer Klausel unter Bezugnahme auf § 11 VOB/B von der Überschreitung des Fertigstellungstermins abhängig gemacht wird und die VOB/B vereinbart ist (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287). ZPO § 540 a.F. Das Berufungsgericht kann im Einzelfall zur Vermeidung einer mit dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes nicht im Einklang stehenden Verfah- rensverzögerung gehalten sein, von einer Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht abzusehen. Von einer Zurückverweisung kann insbesondere dann abzusehen sein, wenn eine lange Verfahrensdauer auf gerichtliche Verfahrensfehler zurückzuführen ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 231/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVerkündet am: \n8. Juli 2004 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVOB/B § 11 Nr. 2 \n\nEine Vertragsstrafe ist nicht verschuldensunabhängig vereinbart, wenn sie in \n\neiner Klausel unter Bezugnahme auf § 11 VOB/B von der Überschreitung \n\ndes Fertigstellungstermins abhängig gemacht wird und die VOB/B vereinbart \n\nist (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, \n\nBGHZ 149, 283, 287). \n\nZPO § 540 a.F. \n\nDas Berufungsgericht kann im Einzelfall zur Vermeidung einer mit dem \n\nRechtsstaatsgebot des Grundgesetzes nicht im Einklang stehenden Verfah-\n\nrensverzögerung gehalten sein, von einer Zurückverweisung der Sache an \n\ndas erstinstanzliche Gericht abzusehen. Von einer Zurückverweisung kann \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\ninsbesondere dann abzusehen sein, wenn eine lange Verfahrensdauer auf \n\ngerichtliche Verfahrensfehler zurückzuführen ist. \n\nBGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03 - OLG Frankfurt \n\n LG Darmstadt \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter \n\nHausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats \n\nin Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom \n\n25. Juli 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des Beru-\n\nfungsgerichts zurückverwiesen. \n\nDie Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden gemäß \n\n§ 8 GKG a.F. nicht erhoben. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt restlichen Werklohn. Die Beklagte übertrug ihr 1994 \n\ndie Putz- und Stuckarbeiten an ihrem Alten- und Pflegeheim. Die Auftragssum-\n\nme betrug 153.143,78 DM. Die VOB/B war vereinbart. Die Klägerin hat zu-\n\nnächst Zahlung von 589.035,57 DM verlangt. Das Landgericht hat die Klage am \n\n27. November 1997 abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin noch einen \n\nAnspruch in Höhe von 573.505,23 DM verfolgt. Die Beklagte hat eine Werklohn-\n\nforderung von 246.740,96 DM errechnet und verschiedene Abzüge vorgenom-\n\nmen, darunter Abzüge wegen eines Sicherheitseinbehalts von 11.551,90 DM \n\nund wegen einer Vertragsstrafe von 11.394,21 DM. Unter Berücksichtigung die-\n\nser Abzüge und der Abschlagszahlungen kommt sie zu einer Überzahlung von \n\n14.208,54 DM. \n\nDas Berufungsgericht hat die Klage in seinem ersten Urteil dem Grunde \n\nnach für gerechtfertigt erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht zurück-\n\nverwiesen. Dieses Berufungsurteil hat der Senat aufgehoben und die Sache an \n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 \n\n- VII ZR 452/00, BauR 2002, 456 = NZBau 2002, 153 = ZfBR 2002, 254). Nach \n\nerneuter mündlicher Verhandlung hat das Berufungsgericht wiederum ein \n\nGrundurteil erlassen und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Da-\n\ngegen wendet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Zu-\n\nrückweisung der Berufung weiterverfolgt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungs-\n\ngerichts. \n\nAuf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezem-\n\nber 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das \n\nVerfahren der Berufung sind die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften \n\nanzuwenden (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Auf das Verfahren der Revision sind die Vor-\n\nschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom \n\n27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 7 EGZPO). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht meint, es sei durch die Senatsentscheidung vom \n\n16. Dezember 2002 nicht am Erlaß eines erneuten Grundurteils gehindert. Die \n\nKlage sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Nach der von der Beklagten selbst \n\nvorgenommenen Berechnung ergebe sich ein jedenfalls zu zahlender Betrag \n\nvon 8.737,57 DM. Die Beklagte habe die Vertragsstrafe und den Sicherheits-\n\neinbehalt zu Unrecht von dem Werklohn abgezogen. Die formularmäßige Ver-\n\neinbarung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe sei unwirksam, es \n\nliege ein Verstoß gegen § 9 AGBG vor. Der weitere Sicherheitseinbehalt sei \n\nunberechtigt, weil die Gewährleistungsfrist abgelaufen sei, ohne daß die Be-\n\nklagte Mängel angezeigt habe. Über die Berechtigung der weiteren Ansprüche \n\nmüsse das Landgericht befinden. \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Grundurteil darf \n\nnur ergehen, wenn die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgend-\n\neiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, \n\nBauR 2001, 667 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177). Dazu enthält das Be-\n\nrufungsurteil erneut keine tragfähigen Feststellungen. \n\n1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht der Meinung, die Vertrags-\n\nstrafenvereinbarung sei gemäß § 9 AGBG unwirksam. Die in den Besonderen \n\nVertragsbedingungen der Beklagten KEVM (B) BVB geregelte Vertragsstrafen-\n\nvereinbarung hält der Inhaltskontrolle stand. In der Revision ist davon auszuge-\n\nhen, daß die Vertragsstrafe mit dem nachfolgend dargestellten Inhalt vereinbart \n\nist und ein rechtzeitiger Vorbehalt erklärt worden ist. Beides ist streitig. Das \n\nBerufungsgericht trifft dazu keine Feststellungen. \n\na) Ziff. 4 der KEVM (B) BVB hat folgenden Wortlaut: \n\n4. Vertragsstrafen (§ 11) \n\nDer Auftragnehmer hat als Vertragsstrafe für jeden Werktag der Verspätung \nzu zahlen: \n\n4.1 bei Überschreitung des Fertigstellungsfrist 0,1 vom Hundert des Endbe-\ntrages der Abrechnungssumme (Bruttosumme). \n\n4.2.... \n\n4.3. Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 10 % v.H. der Abrechnungssum-\nme (Bruttosumme) begrenzt. \n\nb) Mit Ziff. 4 der KEVM (B) BVB ist keine verschuldensunabhängige Ver-\n\ntragsstrafe vereinbart. Der Senat hat bereits in dem vom Berufungsgericht nicht \n\nberücksichtigten Urteil vom 13. Dezember 2001 (VII ZR 432/00, BGHZ 149, \n\n283, 287) entschieden, daß die Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B nach ihrem \n\nSinn und Zweck die im Vertrag an anderer Stelle getroffene Vertragsstrafenver-\n\neinbarung ergänzt, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Mit der \n\nergänzenden Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B ist vereinbart, daß die Vertrags-\n\nstrafe den Verzug des Auftragnehmers voraussetzt. Dieser setzt dessen Ver-\n\nschulden voraus. \n\nDie Parteien haben durch den Klammerzusatz nach Ziff. 4 deutlich ge-\n\nmacht, daß § 11 VOB/B Anwendung findet. \n\nc) Die Vertragsstrafenklausel ist auch nicht aus anderen Gründen un-\n\nwirksam. Die Vertragsstrafenobergrenze von 10 % ist zwar unangemessen \n\nhoch. Jedoch führt das aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zur Unwirk-\n\nsamkeit der Vereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR \n\n210/01, BGHZ 153, 311, 324 ff.). Der Vertrag ist vor dem Bekanntwerden der \n\nEntscheidung des Senats vom 23. Januar 2003 geschlossen worden. \n\n2. Damit steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht fest, \n\ndaß die Klägerin überhaupt noch Werklohn verlangen kann. Das Grundurteil \n\nkann schon aus diesem Grund keinen Bestand haben. Ob es aus anderen \n\nGründen unzulässig war, kann dahin stehen. \n\na) Der Senat weist darauf hin, daß Bedenken gegen den Erlaß des \n\nGrundurteils auch insoweit bestehen, als sich das Berufungsgericht mit der gel-\n\ntend gemachten Werklohnforderung dem Grunde nach nicht auseinanderge-\n\nsetzt hat. Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund \n\ndes Anspruchs gehören, erledigt sind (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2000 \n\n- II ZR 54/99, NJW 2001, 224). Das Berufungsgericht hat sich insbesondere mit \n\nden zahlreichen Einwendungen gegen die Berechtigung der Nachforderungen \n\ndem Grunde nach nicht auseinandergesetzt. \n\nb) Ferner hat das Berufungsgericht sich rechtsfehlerhaft nicht damit aus-\n\neinandergesetzt, ob es in der Sache selbst entscheiden sollte. Die Entschei-\n\ndung zwischen der Zurückverweisung nach § 538 ZPO a.F. und der eigenen \n\nSachentscheidung durch das Berufungsgericht gemäß § 540 ZPO a.F. steht in \n\ndessen pflichtgemäßem Ermessen. Dabei ist der mit der Zurückverweisung \n\nverbundene zusätzliche Zeit- und Kostenaufwand gegen den Verlust einer Tat-\n\nsacheninstanz abzuwägen. Wenn sich das Berufungsgericht für eine Zurück-\n\nverweisung nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F. entscheidet, muß es zur Aus-\n\nübung des ihm eingeräumten Ermessens den maßgeblichen Gesichtspunkt der \n\nProzeßökonomie erwägen und erkennen lassen, daß es die Alternative zwi-\n\nschen einer Zurückverweisung und einer eigenen Sachentscheidung nach \n\n§ 540 ZPO gesehen hat \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1956 \n\n- III ZR 87/55, BGHZ 23, 36, 50; Urteil vom 30. März 2001 - V ZR 461/99, \n\nNJW 2001, 2551, 2552). \n\nIII. \n\nDas Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben. Der Senat macht von \n\nder Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Spruchkörper des Beru-\n\nfungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. \n\nDer Senat weist darauf hin, daß das Berufungsgericht gehalten ist, dem \n\nGrunde und der Höhe nach abschließend zu entscheiden. Ein weiteres Grund-\n\nurteil wäre verfahrensfehlerhaft. Eine erneute Zurückverweisung der Sache \n\nwürde zu einer weiteren, nicht mehr hinnehmbaren Verzögerung des gesamten \n\nVerfahrens führen. Bei seiner Entscheidung, ob es von einer Zurückverweisung \n\nnach § 540 ZPO a.F. absieht, muß das Berufungsgericht auf die berechtigten \n\nInteressen der Parteien Rücksicht nehmen. Dabei muß es vor allem auch das \n\nInteresse der klagenden Partei im Auge behalten, in einer angemessenen Zeit \n\neinen vollstreckbaren Titel über die geltend gemachten Ansprüche zu erhalten. \n\nWenn die Gerichte durch verfahrensfehlerhafte Entscheidungen maßgeblich \n\nselbst an der Verzögerung mitgewirkt haben, wird häufig allein das Absehen \n\nvon einer Zurückverweisung zur Vermeidung einer mit dem Rechtsstaatsgebot \n\ndes Grundgesetzes nicht im Einklang stehenden Verfahrensverzögerung (vgl. \n\ndazu BVerfG, Beschluß vom 25. Juli 2003 - 2 BvR 153/03, NJW 2003, 2897) \n\nsachdienlich sein. Im Einzelfall kann sich das dem Berufungsgericht in § 540 \n\nZPO a.F. eingeräumte Ermessen so reduzieren, daß nur noch die Entschei-\n\ndung, von einer Zurückverweisung abzusehen, ermessensfehlerfrei ist. So wäre \n\nes hier. Das Verfahren ist nunmehr über sieben Jahre anhängig. Die Verzöge-\n\nrung ist im wesentlichen auf das fehlerhafte Verfahren und die ihm folgenden \n\nEntscheidungen des Berufungsgerichts, mit denen eine Sachaufklärung nicht \n\nerreicht wurde, zurückzuführen. Den Parteien ist jegliche weitere Verzögerung \n\ndurch eine erneute Zurückverweisung nicht zuzumuten. Sie haben einen An-\n\nspruch darauf, daß das Berufungsgericht die Sache nunmehr fördert und selbst \n\nentscheidet. Ein schützenswertes Interesse einer Partei, das Verfahren beim \n\nLandgericht fortzusetzen, ist nicht erkennbar. \n\nDressler \n\n Hausmann \n\n Wiebel \n\nKniffka \n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_231-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-08/vii-zr-231-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":2},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_231-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_231-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-08/vii-zr-231-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_231-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:44:38.250909+00:00"}}