{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_226-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-06-17","aktenzeichen":"VII ZR 226/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 17. Juni 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ZPO §§ 543 Abs. 1 Nr. 1, 543 Abs. 2 a) Für die Beurteilung, ob die Revision beschränkt zugelassen ist, ist nicht allein der Entscheidungssatz des Berufungsurteils maßgebend. Eine Beschränkung der Zu- lassung kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. b) Bei der Auslegung der Entscheidungsgründe sind die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO zu beachten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 226/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGHR: \n\nja \n\nVerkündet am: \n17. Juni 2004 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nZPO §§ 543 Abs. 1 Nr. 1, 543 Abs. 2 \n\na) Für die Beurteilung, ob die Revision beschränkt zugelassen ist, ist nicht allein der \n\nEntscheidungssatz des Berufungsurteils maßgebend. Eine Beschränkung der Zu-\n\nlassung kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. \n\nb) Bei der Auslegung der Entscheidungsgründe sind die Zulassungsgründe des \n\n§ 543 Abs. 2 ZPO zu beachten. \n\nBGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03 - OLG Dresden \n LG Chemitz \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter \n\nProf. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klä-\n\ngerin werden unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmit-\n\ntel das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden \n\nvom 27. Juni 2003 teilweise aufgehoben und das Urteil des Land-\n\ngerichts Chemnitz vom 16. Mai 2002 dahin geändert, daß die Be-\n\nklagte zur Zahlung von 50.729,50 € zuzüglich 6,75 % Zinse n aus \n\n41.363,40 € seit 22. Oktober 1998 und 5 % Zinsen über dem Ba-\n\nsiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 verurteilt w ird. \n\nIm übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die \n\nweitergehende Berufung und die Anschlußberufung werden zu-\n\nrückgewiesen. \n\nVon den Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte \n\n81/100, die Klägerin 19/100. \n\nVon den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte \n\n70/100, die Klägerin 30/100, von den Kosten des Verfahrens vor \n\ndem Landgericht trägt die Beklagte 73/100, die Klägerin 27/100. \n\nAusgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Drittwider-\n\nbeklagten, die die Beklagte in allen Rechtszügen allein trägt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn, die Beklag-\n\nte verteidigt sich dagegen mit Ansprüchen wegen Mängeln und macht einen \n\nweitergehenden Schadensersatzanspruch mit der Widerklage geltend. \n\nDie Klägerin wurde von der Beklagten im Jahre 1997 unter Vereinbarung \n\nder VOB/B mit den Bauarbeiten zum Vorhaben \"Alte Brauerei\" beauftragt, be-\n\nstehend aus den Teilobjekten \"Stadthaus\" (Bauteil 1) und \"Wohn- und Ge-\n\nschäftshaus\" (Bauteil 2). \n\nDie Arbeiten sind ausgeführt. Streitig war, ob die Abnahme erfolgt ist. \n\nDie Schlußrechnung der Klägerin vom 4. März 1998 weist eine Nettofor-\n\nderung von 1.943.261,88 DM (brutto 2.234.751,16 DM) auf. Abzüglich einer in \n\nerster Instanz unstreitigen Zahlung von 1.985.000 DM macht die Klägerin noch \n\neinen Restwerklohn von 249.751,16 DM geltend. Die Beklagte hält nur noch \n\neine Restforderung von 23.000 DM für gerechtfertigt. \n\nWegen diverser Mängel machte sie zudem Minderung geltend. Sie rügte \n\nnach Beendigung der Arbeiten verschiedene Mängel und setzte Frist zu deren \n\nBeseitigung. Nach vergeblicher Nachfristsetzung entzog die Beklagte der Klä-\n\ngerin hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel den Auftrag. \n\nAm 18. September 1998 rügte die Beklagte weitere Mängel unter ande-\n\nrem der nach ihrer Behauptung geschuldeten weißen Wanne und forderte \n\nMängelbeseitigung bis zum 2. Oktober 1998. Die Klägerin forderte ihrerseits am \n\n30. September 1998 gemäß § 648a BGB Sicherheitsleistung für den noch offe-\n\nnen Werklohn. Nach Ablehnung durch die Beklagte setzte die Klägerin Nachfrist \n\nbis zum 21. Oktober 1998 mit dem Hinweis, daß der Vertrag nach ergebnislo-\n\nsem Ablauf dieser Frist aufgehoben sei. Die Beklagte lehnte die Leistung der \n\nSicherheit ab. Die Klägerin verweigerte die Nachbesserung wegen der fehlen-\n\nden Sicherheitsleistung. Die Beklagte berief sich ihrerseits auf ein Zurückbehal-\n\ntungsrecht und machte Schadensersatz geltend. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-\n\nwiesen. Wegen der Weigerung der Beklagten, Sicherheit zu leisten, sei das \n\nVertragsverhältnis aufgehoben. Gewährleistungsansprüche müßten in einem \n\ngesonderten Prozeß geltend gemacht werden. \n\nIm Berufungsrechtszug hat die Beklagte ihr Begehren weiterverfolgt, die \n\nKlägerin hat durch Anschlußberufung weitere 16.470,83 € (= 32.214,15 DM) \n\nverlangt. \n\nDas Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € ver-\n\nurteilt, davon 30.300 € Zug um Zug gegen Nachbesserung von im einzelnen \n\nbezeichneten Mängeln. Es hat angeordnet, daß die Nachbesserung Zug um \n\nZug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit zu erbringen ist mit der wei-\n\nteren Feststellung, daß die Beklagte insofern in Verzug ist. Die Widerklage und \n\ndie Klage im übrigen blieben abgewiesen. \n\nDas Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil mehrere Ober-\n\nlandesgerichte unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprü-\n\nche des Bestellers daraus ableiteten, daß er dem berechtigten Verlangen nach \n\nBauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entsprochen habe. \n\nDie Beklagte verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren weiter. Die \n\nKlägerin begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des landge-\n\nrichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision und die Anschlußrevision haben teilweise Erfolg, im übrigen \n\nsind sie teilweise unzulässig, teilweise unbegründet. \n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den \n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht geht davon aus, daß die Werkleistung abgenom-\n\nmen wurde. Es hält nach Prüfung der Schlußrechnung und Beweisaufnahme zu \n\nden \n\nstreitigen Positionen einen Werklohnanspruch \n\nin Höhe \n\nvon \n\n1.902.547,54 DM netto (= 972.757,09 €) für gerechtfe rtigt. \n\nBei den Mängeln, deren Nachbesserung die Klägerin verweigert hat und \n\nhinsichtlich derer die Beklagte gekündigt hat, erkennt es der Beklagten Scha-\n\ndensersatzansprüche zu. Die Beklagte könne insoweit aufrechnen. \n\nNach Abzug dieser Ersatzansprüche verbleibe ein Nettobetrag von \n\n933.763,06 €. Dies ergebe mit Mehrwertsteuer und nach Abzug eines Betrages \n\nvon 8.599,82 € für Strom, Wasser und Bauwesenversicherun g eine Bruttoforde-\n\nrung von 1.066.377,70 €. Unter weiterer Berücksichtigung der geleisteten Zah-\n\nlung bestehe eine Restwerklohnforderung in Höhe von 60.829,50 €. Davon sei-\n\nen unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags 30.300 € nur Zug \n\num Zug gegen Mängelbeseitigung zu zahlen, diese wiederum Zug um Zug ge-\n\ngen Stellen einer Bauhandwerkersicherung. \n\na) Es lägen Mängel vor, deren Beseitigung insgesamt 10.100 € kosteten. \n\nDer Nachbesserungsaufwand der geschuldeten undichten weißen Wanne be-\n\nbetrage einschließlich Nachbesserungskosten für die Beseitigung der undichten \n\nStellen in der Bodenplatte des Vereinsraums im Keller unter der Gaststätte ins-\n\ngesamt 700 € (mit Druckzuschlag 2.100 €). \n\nWegen vorhandener Risse im ersten Obergeschoß des Wohnhauses \n\nund im Dachgeschoß des Bauteils 1 bestünden Mangelbeseitigungskosten in \n\nHöhe von 2.200 € (mit Druckzuschlag 6.600 €). Wegen fehle\n\nnder Revisionsplä-\n\nne bestehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 3.500 € (mit Druckzuschlag \n\n10.500 €). Wegen des mangelhaften Gerinnes über den Ü bergabeschächten \n\nentstünden Nachbesserungskosten von 3.700 € (mit Druckzuschlag 11.100 €). \n\nb) Die weiteren, von der Beklagten geltend gemachten Mängel lägen \n\nnicht vor, so daß die Beklagte insofern kein Leistungsverweigerungsrecht habe. \n\nBei der Bewehrung der Bodenplatte unter dem Stadthaus (Bauteil 1) und \n\ndem Einbau von wasserundurchlässigem Beton liege kein Mangel vor. Der Be-\n\nton im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2) sei ordentlich nachbehandelt wor-\n\nden. Auch hinsichtlich der Unterbögen in den Abwassergrundleitungen im \n\nStadthaus (Bauteil 1) bestehe kein Recht auf Nachbesserung. \n\nc) Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe mithin wegen Mängeln in einem \n\nGesamtbetrag von 10.100 €. Unter Berücksichtigung eines d reifachen Druckzu-\n\nschlags bestehe der Zahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages \n\nvon 30.300 € nur Zug um Zug gegen Beseitigung dieser M ängel. Die Nachbes-\n\nserung sei Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit (§ 648 a \n\nBGB) zu leisten. \n\nII. \n\nRevision und Anschlußrevision sind nur insoweit zulässig, als sie sich \n\ngegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin \n\nhergeleiteten Rechtsfolgen richten. \n\n1. Die Revision geht von einer unbeschränkten Zulassung aus. Sie wen-\n\ndet sich dagegen, daß die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt und \n\ndie Widerklage abgewiesen worden ist. Sie beanstandet unter anderem, daß \n\ndas Berufungsgericht angenommen hat, die Werkleistung der Klägerin sei ab-\n\ngenommen. Ferner wendet sie sich gegen die Höhe der vom Berufungsgericht \n\nzuerkannten Werklohnforderung und die Aufrechnung mit einer Schadenser-\n\nsatzforderung. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Nachbesserungsan-\n\nsprüche zuerkannt hat, ist die Revision der Ansicht, die Beklagte habe weitere \n\nAnsprüche wegen fehlerhafter Bewehrung der Bodenplatte, wegen fehlerhafter \n\nNachbesserung des Betons und wegen Mängeln an den Unterbögen und Ab-\n\nsenkungen der Grundleitung. \n\nDie Anschlußrevision begehrt die Wiederherstellung des landgerichtli-\n\nchen Urteils, das eine höhere Werklohnforderung angenommen hat und Ge-\n\nwährleistungsansprüche jeder Art in einen Folgeprozeß verwiesen hat. \n\n2. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Ein-\n\nschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den \n\nEntscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR \n\n109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der \n\nEntscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil die Oberlan-\n\ndesgerichte Karlsruhe, Dresden, Brandenburg und Thüringen unterschiedliche \n\nRechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableite-\n\nten, daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des \n\nUnternehmers nicht entspreche. An anderer Stelle begründet das Berufungsge-\n\nricht ausführlich, nach welchen Kriterien und mit welchen Folgen es das Siche-\n\nrungsverlangen des Unternehmers für gerechtfertigt hält, wenn der Besteller \n\nnach Abnahme Nachbesserung wegen angeblicher Mängel der Werkleistung \n\ndes Unternehmers verlangt. \n\nDamit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an \n\ndie Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf \n\ndiese Frage beschränkt. Es wollte erkennbar den Streit der Parteien über den \n\nWerklohnanspruch und dessen Fälligkeit sowie die zur Aufrechnung gestellten \n\nund in der Widerklage geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht in \n\nder Revision überprüfen lassen. \n\nAuch die Frage, ob der Beklagten neben den vom Berufungsgericht an-\n\ngenommenen Nachbesserungsansprüchen weitere Nachbesserungsansprüche \n\nwegen Mängeln zustehen, die dem Verlangen der Klägerin auf Stellen einer \n\nBauhandwerkersicherheit entgegengestellt werden, ist von der Revisionszulas-\n\nsung ausgenommen. Das Berufungsgericht wollte auch den Streit über diese \n\nweiteren Mängel von der Revisionszulassung ausnehmen. \n\n3. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. \n\nDie Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen be-\n\nschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streit-\n\ngegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf \n\nden der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Ur-\n\nteile vom 3. Juni 1997 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; vom 22. Januar \n\n2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831). \n\nDie vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die \n\nRechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB und die \n\nGewährleistungsansprüche, mit denen der Beklagte nach Abnahme wegen ein-\n\nzelner Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, können unab-\n\nhängig vom Werklohn und von den Gewährleistungsansprüchen wegen anderer \n\nMängel verfolgt werden, mit denen aufgerechnet wird, oder die mit Widerklage \n\ngeltend gemacht werden. Die Beurteilung ist auch unabhängig davon möglich, \n\nob neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprü-\n\nchen wegen Mängeln noch Ansprüche wegen weiterer Mängel bestehen. Auch \n\nauf diesen abtrennbaren Teil kann die Revision beschränkt werden. \n\nIII. \n\nDie Revision und die Anschlußrevision haben nur teilweise Erfolg. Sie \n\nführen dazu, daß die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns von 50.729,50 € \n\n(Restwerklohn von 60.829,50 € abzüglich mängelbedingten Minderwerts in Hö-\n\nhe von 10.100 €) verurteilt wird. \n\n1. Die Anschlußrevision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsge-\n\nricht den Vergütungsanspruch der Klägerin nur Zug um Zug gegen Nachbesse-\n\nrung, diese Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit, zuer-\n\nkennt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Anschlußrevision, daß der \n\nKlägerin der Werklohnanspruch ohne Einschränkung zusteht. \n\na) Nach den erst nach dem angegriffenen Urteil des Berufungsgerichts \n\nergangenen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (VII ZR \n\n183/02, BauR 2004, 826 und VII ZR 68/03, BauR 2004, 830) hat der Unterneh-\n\nmer auch nach Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der \n\nBesteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Dem Unternehmer steht in \n\nsinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 Satz 1 BGB das \n\nRecht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme da-\n\ndurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbun-\n\nden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu \n\nverweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu \n\nerfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeifüh-\n\nren, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwen-\n\ndung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB steht \n\nihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Viel-\n\nmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei \n\nerbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe \n\ndes § 648 Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des \n\nUnternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kür-\n\nzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich und nicht wegen unverhältnis-\n\nmäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um \n\ndie Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, \n\nsonst um den Minderwert des Bauwerks (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – \n\nVII ZR 181/00, BGHZ 153, 279). \n\nb) Von diesem Recht hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Sie hat vom \n\nBeklagten, der sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel berufen hat, \n\nzu Recht für den offenen Werklohn Sicherheit verlangt. Sie hat weiter nach Ab-\n\nlehnung der Sicherheitsleistung durch die Beklagte erfolglos gemäß § 648 a \n\nAbs. 5, 645 BGB Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 gesetzt. Diese Frist ist \n\nfruchtlos abgelaufen. Danach gilt der Vertrag als aufgehoben. Die Klägerin kann \n\nnur noch den geltend gemachten Werklohn abzüglich des mängelbedingten \n\nMinderwertes verlangen. Dieser beträgt nach den von den Parteien nicht ange-\n\ngriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den vorhandenen Mängeln \n\n10.100 €. Der Klägerin steht daher nur ein Werklohn \n\nin Höhe von 50.729,50 € \n\n(60.829,50 € abzüglich 10.100 €) zu. Entsprechend ist der\n\n Zinsausspruch an-\n\nzupassen. Es sind also nur 6,75 % Zinsen aus € 41.363,40 se it 22. Oktober \n\n1998 sowie 5 % über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 1 8. Januar 2002 \n\nzuzusprechen. Zinsen zu einem früheren Zeitpunkt hat die Klägerin nicht bean-\n\ntragt. \n\n2. Die Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Beklagte zu der \n\num den mängelbedingten Minderwert gekürzten Vergütung verurteilt wird. \n\n3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. \n\nDressler Thode Hausmann \n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_226-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-17/vii-zr-226-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648","ref_norm":"648","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 643","ref_norm":"643","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 645","ref_norm":"645","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_226-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_226-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-17/vii-zr-226-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_226-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:43:13.266541+00:00"}}