{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_144-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-06-23","aktenzeichen":"VII ZR 144/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 144/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n23. Juni 2005 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 28. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter \n\nDr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klä-\n\ngerin wird das Grund- und Teilurteil des 8. Zivilsenats des Ober-\n\nlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. März 2003 insoweit \n\naufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten über den Hilfsantrag \n\nder Klägerin auf Zahlung von 651.881,55 € und zum Nach teil der \n\nKlägerin über ihr Schadensersatzbegehren in Höhe von 332,13 € \n\nentschieden worden ist. Die weitergehende Anschlußrevision wird \n\nzurückgewiesen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn sowie \n\nSchadensersatz wegen der Kosten eines gescheiterten Abnahmetermins. Die \n\nParteien streiten insbesondere über die Passivlegitimation der Beklagten. \n\nDie Klägerin bot im Sommer 1998 der Rechtsvorgängerin der K-GmbH \n\n(im folgenden nur: K-GmbH) Leistungen betreffend die Gewerke Heizung/Kälte, \n\nLüftung und Sanitär für ein Gebäude eines größeren Bauvorhabens an. Die \n\nK-GmbH verhandelte mit der Klägerin zunächst im eigenen Namen. Mit Schrei-\n\nben vom 7. August 1998 beauftragte sie die Klägerin \"namens und im Auftrag\" \n\nder Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden nur: Beklagte) mit den an-\n\ngebotenen Leistungen. Die Rechnungen sollten an die Beklagte unter der An-\n\nschrift der K-GmbH (\"c/o\") gestellt werden. Zugleich teilte die K-GmbH der Klä-\n\ngerin mit, daß das Objekt an ein Mitglied der Unternehmensgruppe der Beklag-\n\nten veräußert werden solle; es sei vorgesehen, künftig Verträge direkt zwischen \n\nder Beklagten und den ausführenden Firmen abzuschließen. Die Beklagte hatte \n\nder K-GmbH bis zu diesem Zeitpunkt keine Vollmacht erteilt. \n\nAnfang Oktober 1998 erwarb die zu der Unternehmensgruppe der Be-\n\nklagten gehörende K.G.-KG das Grundstück, auf dem die Klägerin bereits zu \n\narbeiten begonnen hatte. Am 12. Oktober 1998 schlossen die K-GmbH und die \n\nBeklagte einen Projektsteuerungsvertrag. Darin übernahm die K-GmbH für die \n\nBeklagte u. a. die Beauftragung, Koordination und Abwicklung der erforderli-\n\nchen Einzelgewerke für das Gebäude. Die Beklagte bevollmächtigte die K-\n\nGmbH, in ihrem Namen und für ihre Rechnung Einzelaufträge für sämtliche zur \n\nbezugs- und schlüsselfertigen Herstellung und Errichtung des Gebäudes erfor-\n\nderlichen Bauleistungen zu erteilen, soweit die Beklagte bei Abschluß des Pro-\n\njektsteuerungsvertrages nicht bereits entsprechende Aufträge erteilt habe. \n\nAm selben Tag schlossen die K.G.-KG und die K-GmbH einen Fertigstel-\n\nlungs- und Höchstkostengarantievertrag, der das gesamte Bauvorhaben betraf. \n\nDie Klägerin führte den Hauptauftrag sowie zahlreiche, nach ihrer Be-\n\nhauptung ihr erteilte Nachträge und Zusatzaufträge aus. Die Beklagte zahlte auf \n\ndie von der K-GmbH geprüften Abschlagsrechnungen \n\ninsgesamt rund \n\n2,7 Mio. DM unmittelbar an die Klägerin. Am 19. Juli 1999 nahm die K-GmbH \n\ndie Arbeiten der Klägerin ab. \n\nDie Klägerin übersandte Mitte Dezember 1999 nach einem Gespräch mit \n\nder K-GmbH ihre Schlußrechnung über restliche 1.097.461,77 DM an das von \n\nder K-GmbH eingeschaltete Ingenieurbüro, das die Rechnung korrigierte und im \n\nFebruar 2000 an die Klägerin zurücksandte. Die Klägerin mahnte die Beklagte \n\nmehrfach vergeblich. Am 24. Januar 2001 übersandte sie ihr eine Gewährlei-\n\nstungsbürgschaft der Z. AG über 191.028,80 DM. In der Bürgschaftserklärung \n\nist auf den Vertrag vom 7. August 1998, der zwischen der Klägerin und der Be-\n\nklagten geschlossen worden sein soll, Bezug genommen. Die Beklagte hält die-\n\nse Bürgschaft bislang in Besitz. \n\nDie Klägerin macht, soweit dies für das Revisionsverfahren von Interesse \n\nist, in erster Linie restlichen Werklohn mit der Behauptung geltend, die Parteien \n\nhätten sich Anfang Dezember 1999 auf einen pauschalen Werklohn von \n\n3,35 Mio. DM abzüglich 1,8 % für Umlagen und zuzüglich 16 % Umsatzsteuer \n\ngeeinigt; die Beklagte sei in diesem Gespräch von einem Mitarbeiter der \n\nK-GmbH vertreten worden. Die Schlußrechnung sei im Hinblick auf den verein-\n\nbarten Pauschalbetrag erstellt worden. Hilfsweise begehrt sie Restwerklohn, \n\nden sie auf der Grundlage des Vertrages vom 7. August 1998 und behaupteter \n\nzahlreicher Nachtragsaufträge mit 1.273.981,11 DM errechnet. Außerdem ver-\n\nlangt sie für Leistungen aus zwei Zusatzaufträgen, die ihr das von der K-GmbH \n\neingeschaltete \n\nIngenieurbüro \n\nim Juni 1999 erteilt habe, \n\ninsgesamt \n\n2.065,52 DM. Schließlich begehrt sie Ersatz von Sachverständigenkosten in \n\nHöhe von 649,60 DM (= 332,13 €), die ihr anläßlich e ines erfolglos durchgeführ-\n\nten Abnahmetermins entstanden seien. \n\nDas Landgericht hat dem Hauptantrag im wesentlichen stattgegeben; die \n\nweitergehenden Ansprüche hat es abgewiesen. Gegen das Urteil hat die Be-\n\nklagte Berufung eingelegt, der sich die Klägerin angeschlossen hat. Das Beru-\n\nfungsgericht hat den Hauptantrag abgewiesen und die Klage nach dem Hilfsan-\n\ntrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt; hinsichtlich des Schadenser-\n\nsatzanspruchs hat es die Anschlußberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit \n\nder vom Berufungsgericht zugelassenen Revision beantragt die Beklagte voll-\n\nständige Klageabweisung. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Anschlußrevision ihren \n\nHauptantrag und ihr Schadensersatzbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg, während die Anschlußrevision nur hinsichtlich \n\ndes Schadensersatzbegehrens der Klägerin Erfolg hat, im übrigen jedoch un-\n\nbegründet ist. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils \n\nbis auf die Abweisung des Hauptantrages der Klägerin. Im Umfang der Aufhe-\n\nbung wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht führt aus, die K-GmbH habe den Vertrag am \n\n7. August 1998 als Vertreterin der Beklagten ohne Vertretungsmacht geschlos-\n\nsen. Diesen Vertrag habe die Beklagte durch den später mit der K-GmbH ge-\n\nschlossenen Projektsteuerungsvertrag nicht genehmigt. Die darin enthaltene \n\nBevollmächtigung der K-GmbH habe solche Verträge nicht umfaßt, die zum \n\nZeitpunkt des Abschlusses des Projektsteuerungsvertrages bereits geschlossen \n\ngewesen seien. Die Beklagte habe den Vertrag jedoch durch die Entgegen-\n\nnahme und das Behalten der Gewährleistungsbürgschaft der Z. AG genehmigt. \n\nEs sei davon auszugehen, daß die Beklagte die Bürgschaftsurkunde genau ge-\n\nprüft habe. Sie habe dem Rubrum der Bürgschaftsurkunde entnehmen müssen, \n\ndaß eine Sicherheit für Gewährleistungsansprüche aus einem zwischen den \n\nParteien bestehenden Vertrag geleistet werde. Ihr sei bekannt gewesen, daß \n\ndie Klägerin an dem Objekt gearbeitet habe. Bei der Überprüfung der Gewähr-\n\nleistungsbürgschaft habe sich der Beklagten daher der Eindruck aufdrängen \n\nmüssen, daß die K-GmbH den in der Bürgschaftsurkunde genannten Vertrag in \n\nihrem, der Beklagten, Namen als vollmachtlose Vertreterin geschlossen habe. \n\nDie Beklagte habe mit ihrem Verhalten den Willen zum Ausdruck gebracht, den \n\nVertrag genehmigen zu wollen. \n\nDie Genehmigung umfasse nicht nur den Hauptauftrag, sondern auch \n\nNachtrags- und Zusatzaufträge, da der Betrag der Bürgschaft über den Betrag \n\nhinausgehe, für den nach dem Vertrag vom 7. August 1998 eine Bürgschaft zu \n\nstellen gewesen sei. \n\nEntgegen der Auffassung des Landgerichts hätten die Parteien allerdings \n\nAnfang Dezember 1999 keinen Pauschalpreis vereinbart. Es könne dahinste-\n\nhen, ob die K-GmbH die Beklagte in dem Gespräch Anfang Dezember 1999 \n\nvertreten habe und ob dabei eine Einigung erzielt worden sei. Jedenfalls habe \n\nder Zeuge S., der für die K-GmbH an diesem Gespräch teilgenommen habe, \n\nkeine Vollmacht der K-GmbH gehabt. Die Restwerklohnklage könne daher nur \n\nnach dem Hilfsantrag Erfolg haben, hinsichtlich dessen Höhe die Klage noch \n\nnicht entscheidungsreif sei. Anspruch auf Schadensersatz wegen zusätzlicher \n\nSachverständigenkosten stehe der Klägerin nicht zu. \n\nII. \n\nDas Berufungsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung \n\nder Rechtsfrage zugelassen, unter welchen Voraussetzungen ein konkludentes \n\nVerhalten die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages im Sinne \n\nvon § 177 Abs. 1 BGB darstellt. \n\nDiese Frage rechtfertigt keine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 \n\nNr. 1 ZPO. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist seit langem geklärt, \n\ndaß in einem konkludenten Verhalten die Genehmigung eines Vertrages liegen \n\nkann. Diese Prüfung ist typischerweise einzelfallbezogen vorzunehmen und \n\nnicht verallgemeinerungsfähig. Der Senat ist jedoch gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 \n\nZPO an die Zulassung gebunden. \n\nIII. \n\nA. Zur Revision \n\nDas Berufungsurteil hält einer rechtlichen Nachprüfung schon im An-\n\nsatz nicht stand. \n\n1. Die Frage, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zutreffen, die \n\nBeklagte habe den von der K-GmbH in ihrem Namen vollmachtlos geschlosse-\n\nnen Vertrag vom 7. August 1998 genehmigt, kann offenbleiben. Die Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts tragen die Verurteilung der Beklagten nicht, sie \n\nschulde dem Grunde nach Vergütung sowohl nach den Einheitspreisen des \n\nHauptvertrages vom 7. August 1998 als auch für Nachtrags- und Zusatzaufträ-\n\nge. Die Revision rügt zu Recht, nur die Erteilung des Hauptauftrages durch die \n\nK-GmbH sei unstreitig, nicht aber die Erteilung von Nachtrags- und Zusatzauf-\n\nträgen. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten übergangen, die \n\nK-GmbH habe Nachtrags- und Zusatzaufträge, soweit sie Gegenstand des Be-\n\nrufungsverfahrens waren, nicht erteilt. Trifft das zu, kann sich die vom Beru-\n\nfungsgericht bejahte Genehmigung des Vertrages nur auf den Hauptvertrag \n\nbeziehen. Damit fehlen die materiell-rechtlich notwendigen Feststellungen für \n\neine uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten dem Grunde nach. Mangels \n\nFeststellungen dazu, in welchem Verhältnis die von den behaupteten Nach-\n\ntrags- und Zusatzaufträgen erfaßten Leistungen zu dem Gegenstand des \n\nHauptvertrags stehen, kann auch eine auf die Zahlungsverpflichtung aus dem \n\nHauptvertrag beschränkte Verurteilung dem Grunde nach nicht aufrecht erhal-\n\nten werden. \n\n2. Das Berufungsurteil kann im Umfang der Anfechtung durch die Revi-\n\nsion nicht bestehen bleiben; es ist insoweit aufzuheben. Nach Zurückverwei-\n\nsung der Sache wird das Berufungsgericht im Rahmen der neuen Verhandlung \n\nden Auftragsumfang zu ermitteln und alsdann folgendes zu erwägen haben: \n\nDie Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Vertrag \n\nvom 7. August 1998 konkludent dadurch genehmigt, daß sie die Gewährlei-\n\nstungsbürgschaft der Z.-AG behalten habe, begegnet durchgreifenden Beden-\n\nken. Jedoch legen die getroffenen Feststellungen die Annahme nahe, daß die \n\nBeklagte, würdigt man ihr gesamtes Verhalten im Rahmen der Bauabwicklung, \n\ngegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht hat, daß sie für die vertragliche \n\nVerpflichtung einstehen und die Vergütung entrichten will. \n\nDie Beklagte hat der K-GmbH in dem Projektsteuerungsvertrag weitrei-\n\nchende Vollmachten erteilt. Die K-GmbH war für die Klägerin stets der An-\n\nsprechpartner im Rahmen der Abwicklung des Hauptvertrages. Sie hat unstrei-\n\ntig mehr als ein halbes Jahr für die Beklagte die Abschlagsrechnungen der Klä-\n\ngerin geprüft und diese an die Beklagte weitergeleitet. Nachdem das Grund-\n\nstück, auf dem die Klägerin arbeitete, an die K.G.-KG als Mitglied der Unter-\n\nnehmensgruppe der Beklagten verkauft worden war, bestand für die Klägerin \n\nerst recht kein Zweifel, ihre Leistungen für die Beklagte zu erbringen. Die Be-\n\nklagte, die die Ausführung der Leistungen über Monate hinweg bemerken muß-\n\nte, beanstandete den vertragslosen Zustand nicht. Vielmehr zahlte sie auf die \n\nvon der K-GmbH geprüften Abschlagsrechnungen nach ihrem eigenen Vortrag \n\nan die Klägerin insgesamt etwa 2,7 Mio. DM. Im folgenden führte die K-GmbH \n\nnach Abschluß der Arbeiten die Abnahme durch und verhandelte mit der Kläge-\n\nrin Anfang Dezember 1999 über die Höhe der restlichen Vergütung. Im An-\n\nschluß daran ließ die Beklagte mehrere Mahnungen der Klägerin unbeantwor-\n\ntet, obwohl es aus ihrer Sicht nahegelegen hätte, diese an die Klägerin mit dem \n\nBemerken zurückzusenden, daß sie nicht Vertragspartnerin der Klägerin sei. \n\nDie Beklagte wurde spätestens aufgrund des Textes der ihr von der Klägerin \n\nAnfang 2001 übersandten Gewährleistungsbürgschaft konkret über den Bau-\n\nvertrag vom 7. August 1998 unterrichtet, ohne darauf zu reagieren. \n\nB. Zur Anschlußrevision \n\n1. Die Anschlußrevision hat Erfolg, soweit die Klägerin ihr Schadenser-\n\nsatzbegehren verfolgt. \n\nDie Klägerin beansprucht Ersatz der Kosten für einen von ihr zu einem \n\nAbnahmetermin geladenen Sachverständigen. Nach ihrem Vortrag soll ein von \n\nder K-GmbH beauftragter Ingenieur diesen Termin mit ihr, der Klägerin, abge-\n\nsprochen haben. Der Ingenieur soll eine für die Abnahme notwendige Schal-\n\ntung nicht rechtzeitig in Funktion gesetzt haben, so daß der Sachverständige \n\nvergeblich erschienen sei. \n\nDas Berufungsgericht hat, soweit von einer Verpflichtung der Beklagten \n\naus dem durch die K-GmbH erteilten Auftrag auszugehen ist, zu Unrecht eine \n\nRechtsgrundlage für dieses Schadensersatzbegehren der Klägerin verneint. Die \n\nKlägerin hat die Anspruchsvoraussetzungen für eine positive Vertragsverlet-\n\nzung schlüssig vorgetragen, da die K-GmbH bei der Abnahme als Erfüllungs-\n\ngehilfin der Beklagten gehandelt hat und der Ingenieur als Erfüllungsgehilfe der \n\nK-GmbH tätig geworden ist. \n\n2. Die Anschlußrevision hat keinen Erfolg, soweit die Klägerin eine Ver-\n\ngütung aufgrund einer nachträglichen Pauschalierung fordert. Eine nachträgli-\n\nche Pauschalierung ihrer Vergütung ist nicht vereinbart worden. Das Beru-\n\nfungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß eine Vollmacht des Zeugen S., \n\neine solche Vereinbarung mit Wirkung für die Beklagte zu schließen, nicht er-\n\nsichtlich ist. Der Zeuge, der im Namen der K-GmbH aufgetreten sein soll, war \n\nnicht bevollmächtigt, Erklärungen hinsichtlich des am 7. August 1998 geschlos-\n\nsenen Vertrages abzugeben. Aus den Indiztatsachen, die die erstinstanzlich \n\nvernommenen Zeugen bekundet haben, hat das Berufungsgericht in revisions-\n\nrechtlich nicht zu beanstandender Weise den Nachweis einer Vollmacht des S. \n\nnicht entnehmen können. Die dagegen erhobenen Rügen der Klägerin erachtet \n\nder Senat nicht für durchgreifend; von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 \n\nZPO). \n\nIV. \n\nDas Berufungsgericht wird nach Zurückverweisung der Sache die noch \n\nerforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Es wird insbesondere zu erwä-\n\ngen haben, die Sache im Hinblick auf den bislang eingetretenen Zeitablauf nicht \n\nnur dem Grunde nach, sondern gegebenenfalls auch zur Höhe selbst zu ent-\n\nscheiden (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, \n\nBauR 2005, 590 = ZfBR 2005, 358 = NZBau 2005, 224). \n\nDressler Haß Hausmann \n\n Wiebel Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_144-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-23/vii-zr-144-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_144-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_144-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-23/vii-zr-144-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_144-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:44:46.327426+00:00"}}