{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_117-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-09-22","aktenzeichen":"VII ZR 117/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 22. September 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle InsO § 95 Abs. 1 Satz 3 § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO schließt die Aufrechnung des Insolvenzgläubigers mit einem während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werk- lohnanspruch des Insolvenzschuldners nicht aus.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 117/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n22. September 2005 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nInsO § 95 Abs. 1 Satz 3 \n\n§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO schließt die Aufrechnung des Insolvenzgläubigers mit einem \n\nwährend des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruch auf \n\nErsatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werk-\n\nlohnanspruch des Insolvenzschuldners nicht aus. \n\nBGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03 - OLG Nürnberg \n\nLG Weiden \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter \n\nHausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Nürnberg vom 25. März 2003 unter Zu-\n\nrückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und in-\n\nsoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Aufrechnung der \n\nBeklagten mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von \n\n30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer versagt hat. \n\nInsoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. KG, verlangt \n\nrestlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt widerklagend die Herausgabe einer \n\nzur Sicherung des Werklohnanspruchs übergebenen Bürgschaft. \n\nDie B. KG hatte als Subunternehmerin der Beklagten Sonnenschutzla-\n\nmellen an einer Fassade anzubringen. Die VOB/B ist vereinbart. Während der \n\nBauausführung ergaben sich Unstimmigkeiten wegen Verzögerungen sowie der \n\ndamit zusammenhängenden Frage, welche Vorleistungen die Beklagte zu \n\nerbringen habe. Schließlich kündigte die Beklagte aus wichtigem Grund mit \n\nSchreiben vom 3. August 2000 und ließ die restlichen Arbeiten durch ein ande-\n\nres Unternehmen fertig stellen. \n\nMit Rechnungen Nr. 44660 und 44661 vom 25. August 2000 erteilte die \n\nB. KG Schlussrechnung. Anfang Februar 2001 ist das Insolvenzverfahren eröff-\n\nnet worden. \n\nDie Beklagte stellt insbesondere die Fälligkeit der Forderung in Frage \n\nund rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf, unter anderem mit einem \n\nSchadensersatzanspruch wegen falsch gelieferter Elektromotoren und wegen \n\nzusätzlicher Kosten aus der Fertigstellung des Werkes. Während des Beru-\n\nfungsverfahrens hat die Beklagte weiter hilfsweise 30.425,00 € zuzüglich Um-\n\nsatzsteuer zur Aufrechnung gestellt. In dieser Höhe macht sie Mangelbeseiti-\n\ngungskosten geltend, weil nach ihrer Darstellung zur Jahreswende 2001/2002, \n\nalso nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in erheblichem Umfang erneut \n\nLamellen abgestürzt seien. Der Kläger hat mit Schreiben vom 28. Januar 2002 \n\nabgelehnt, den Mangel zu beheben. \n\nDas Landgericht hat die Klage mangels prüfbarer Schlussrechnung als \n\nderzeit unbegründet und die Widerklage ohne Einschränkung abgewiesen. Das \n\nOberlandesgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 55.876,44 € verurteilt und \n\nim übrigen die Berufungen beider Seiten zurückgewiesen. Der Senat hat die \n\nRevision der Beklagten zugelassen, mit der weiterhin die Abweisung der Klage \n\nsowie widerklagend die Herausgabe der Bürgschaft verfolgt wird. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat teilweise Erfolg. \n\nAuf das Schuldverhältnis \n\nfinden die Gesetze \n\nin der bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\nI. \n\n1. Das Berufungsgericht hält die Forderung des Klägers überwiegend für \n\nbegründet. Die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 seien als Schluss-\n\nrechnung anzusehen. Diese sei prüfbar und überwiegend auch richtig. Mit Vor-\n\nlage der Schlussrechnung sei der geltend gemachte Anspruch fällig. Wegen der \n\nvorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses habe es keiner Abnahme \n\ndes unfertigen Werkes bedurft. \n\n2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand. \n\na) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungs-\n\ngerichts, dass die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 über erbrachte \n\nund über nicht erbrachte Leistungen zusammen als Schlussrechnung anzuse-\n\nhen sind und dass unter dem Gesichtspunkt der Prüfbarkeit rechtliche Beden-\n\nken nicht bestehen. \n\nSoweit die Revision hinsichtlich der Richtigkeit der Schlussrechnung den \n\nAnsatz von 12 Ersatzlamellen (Rechnung Nr. 44660 Positionen 9 und 10) als \n\nDoppelberechnung beanstandet, sind revisionsrechtlich erhebliche Fehler nicht \n\nzu erkennen. Das Berufungsgericht hat den unterbreiteten Sachverhalt ohne \n\nRechtsfehler dahin gewürdigt, dass die Beklagte mit der Kostenübernahmeer-\n\nklärung den Streit darüber beilegen wollte, wer die Kosten zu tragen habe. \n\nRechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung, die Kostenübernahme sei nicht durch \n\nwiderrechtliche Drohung bewirkt worden. \n\nb) Die vom Berufungsgericht angenommene Fälligkeit der Forderung oh-\n\nne Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ist jedenfalls im Er-\n\ngebnis nicht zu beanstanden. \n\nDie Auffassung, bei vorzeitiger Beendigung eines Vertrages sei eine Ab-\n\nnahme nicht erforderlich, bedarf mit Hinblick auf die neuere Rechtsprechung \n\ndes Senats (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ \n\n153, 244) der Überprüfung. Diese ist jedoch hier nicht erforderlich, weil es auf \n\ndie Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs \n\nnicht ankommt. \n\nAus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass sie weder die Fertigstel-\n\nlung des Werks noch eine Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistung \n\nfordert, sondern nur noch Schadensersatz. Wenn der Auftragnehmer nicht mehr \n\nErfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangt, ist der Werklohn auch \n\nohne Abnahme fällig und es findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprü-\n\nche statt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88 \n\n= ZfBR 2003, 140; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 \n\n= ZfBR 2002, 676; Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, zur Veröffentli-\n\nchung in BGHZ bestimmt). \n\nII. \n\n1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger einen An-\n\nspruch auf Vergütung auch der nicht erbrachten Leistungen. \n\nDie Kündigung der Beklagten vom 3. August 2002 sei eine ordentliche \n\nKündigung. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund lä-\n\ngen nicht vor. Die B. KG sei nicht in Verzug geraten. Die Beklagte habe die \n\nMontage bestimmter Komponenten der Fassade (so genannte Eckschwerter) \n\nvor Beginn der Arbeiten der B. KG zugesagt. Die Beklagte habe diese Mitwir-\n\nkung unterlassen. Ob die B. KG theoretisch auch ohne diese Komponenten hät-\n\nte beginnen können, könne dahinstehen. Der von der Beklagten dazu angebo-\n\ntene Beweis durch Sachverständigengutachten habe nicht erhoben zu werden \n\nbrauchen. Die Erschwernis aus einer Leistung ohne die zugesagten Vorarbeiten \n\nder Beklagten habe die B. KG nicht hinnehmen müssen. \n\nDer Kläger habe zu seinem Anspruch hinreichend dargetan, welche Er-\n\nsparnisse er sich auf die vereinbarte Vergütung anrechnen lasse. Die Beklagte \n\nhabe demgegenüber keine höheren Einsparungen vorgetragen und nachgewie-\n\nsen. \n\nEin Nachlass von 8 %, wie er für weitere Leistungen vereinbart worden \n\nsei, sei für die Steuerung der Lamellen und die Verdrahtung der Steuerung \n\nnicht vorgesehen worden. \n\n2. Die hiergegen gerichteten Rügen von Verfahrensmängeln hat der Se-\n\nnat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). \n\nUnbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe \n\nzu geringe Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers hinsichtlich der \n\nersparten Aufwendungen gestellt. Die Ausführungen der Revision hierzu betref-\n\nfen nicht die Genauigkeit der Darlegungen des Klägers, sondern deren Richtig-\n\nkeit. Dazu hätte die Beklagte vor dem Tatrichter vortragen müssen, was im Re-\n\nvisionsverfahren nicht nachgeholt werden kann. \n\nSoweit die Revision hinsichtlich des Nachlasses von 8 % eine unrichtige \n\nAuslegung der maßgeblichen Vereinbarungen beanstandet, zeigt sie keine re-\n\nvisionsrechtlich erheblichen Fehler der tatrichterlichen Auslegung auf. \n\nIII. \n\n1. Die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen zu-\n\nsätzlicher Kosten \n\nin Höhe von 11.041,46 DM \n\n(Elektromotoren) und \n\n50.704,21 DM (Drittunternehmen) stehen der Beklagten nach Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts nicht zu. Sie habe nicht vorgetragen, vergeblich zur Lieferung \n\nvertragsgemäßer Elektromotoren aufgefordert zu haben. Das sei durch die \n\nKündigung des Vertrages nicht entbehrlich geworden, weil die Kündigung das \n\nNachbesserungsrecht nicht berührt habe. Ferner komme ein Ersatz von Mehr-\n\nkosten aus der Vergabe der restlichen Arbeiten an eine Drittfirma nicht in Be-\n\ntracht, nachdem die B. KG aus den im Zusammenhang der Kündigung darge-\n\nlegten Gründen nicht in Verzug geraten sei. \n\n2. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich. Die ihren Ausführungen \n\nzugrunde liegende Auffassung, die Beklagte habe aus wichtigem Grund außer-\n\nordentlich kündigen können, ist, wie oben ausgeführt, unzutreffend. \n\nIV. \n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, die im Berufungsverfahren weiter \n\nhilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe \n\nvon 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer im Zusammenhang mit\n\n den zur Jah-\n\nreswende 2001/2002 abgestürzten Lamellen sei unzulässig. Im Schadenszeit-\n\npunkt sei das Insolvenzverfahren bereits eröffnet gewesen. Ein Anspruch auf \n\nAufwendungsersatz könne allenfalls im Insolvenzverfahren geltend gemacht \n\nwerden. \n\n2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\nDas Berufungsgericht lässt offen, ob die Beklagte wegen dieser Lamellen \n\neinen Gegenanspruch hat. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, \n\ndass die behaupteten Mängel vorliegen und der Beklagten der zur Aufrechnung \n\ngestellte Schadensersatzanspruch zusteht. Die Schadensersatzforderung ist \n\nerst während des Insolvenzverfahrens fällig geworden. Gleichwohl kann die \n\nBeklagte mit dieser Gegenforderung aufrechnen. \n\n§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO steht dem nicht entgegen. Nach dem Wortlaut \n\ndieser Regelung ist die Aufrechnung allerdings ausgeschlossen, wenn die \n\nWerklohnforderung vor der Schadensersatzforderung fällig geworden ist, wovon \n\nin der Revision auszugehen ist. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ist jedoch nach seinem \n\nSinn und Zweck nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter Werklohn für \n\nmangelhafte Leistungen verlangt und der Besteller mit dem nach den Mängel-\n\nbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch aufrechnet. § 95 \n\nAbs. 1 Satz 3 InsO bezweckt, die Aufrechnung auszuschließen, wenn ein Gläu-\n\nbiger eine fällige und durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, sondern die Erfül-\n\nlung hinauszögert und es infolgedessen später zum Eintritt einer Aufrechnungs-\n\nlage kommt (vgl. BT-Drucksache 12/2443, S. 141). Die Norm will mithin verhin-\n\ndern, dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung seiner Schuld so lange zu-\n\nwartet, bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann (Uhlenbruck, InsO, 12. \n\nAufl., § 95 Rdn. 20 m.w.N.). Dieser Gesetzeszweck erfordert die Anwendung \n\ndes § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht, wenn die Werklohnforderung des Insolvenz-\n\nschuldners zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie indes \n\nwegen eines auf Mängeln gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des \n\nGläubigers (§ 320 BGB) nicht hätte durchsetzen können. Es ist kein Grund er-\n\nsichtlich und würde zu unangemessenen Ergebnissen führen, den Gläubiger \n\nauf die Insolvenzforderung zu verweisen, wenn er eine zwar fällige, aber mit \n\neinem Leistungsverweigerungsrecht belastete Forderung nicht umgehend be-\n\ngleicht. \n\na) Bereits unter Geltung der Konkursordnung hat die Rechtsprechung \n\ndarauf hingewiesen, dass es nicht interessengerecht wäre, den Gläubiger auf \n\ndie Konkursquote zu verweisen, wenn er gegenüber dem Werklohnanspruch \n\nmit einer Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung aufrechnet (BGH, Ur-\n\nteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 85/76, BGHZ 68, 379 ff.). Die Masse wird letztlich \n\nnicht geschmälert, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet ist, diesen \n\nAnspruch mit dem Werklohnanspruch aufzurechnen (aaO S. 383). Das auf die-\n\nse Weise erzielte Ergebnis berücksichtigt sowohl die Interessen der Gläubiger-\n\ngesamtheit als auch die berechtigten Belange des durch die Konkurseröffnung \n\ngeschädigten Vertragspartners angemessen (BGH, Urteil vom 26. Oktober \n\n2000 - IX ZR 227/99, NJW 2001, 1136, 1138). \n\nb) An dieser Beurteilung hat sich unter Geltung der Insolvenzordnung im \n\nErgebnis nichts geändert. Dem Gesetz und der im Gesetzgebungsverfahren \n\nverfolgten Absicht ist nicht zu entnehmen, dass eine grundsätzlich andere Be-\n\nwertung der Interessen erfolgen sollte. \n\naa) Vielmehr lehnt sich § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO an die materiellrechtli-\n\nchen Regeln der §§ 392, 406 BGB an. Auch mit diesen Regeln wird der Zweck \n\nverfolgt, dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit nicht dadurch zu ver-\n\nschaffen, dass er die ihm obliegende Erfüllung bis zur Fälligkeit seiner Gegen-\n\nforderung hinauszögert (Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerli-\n\nchen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band S. 567, 569; vgl. Staudin-\n\nger/Gursky, BGB (Bearbeitung 2000), § 392 Rdn. 16; Soergel/Zeiss, BGB, \n\n12. Aufl., § 392 Rdn. 1). Der Bundesgerichtshof hat bereits frühzeitig für den \n\nAnwendungsbereich des § 406 2. Halbsatz 2. Alternative BGB entschieden, \n\ndass gegen den Wortlaut dieser Regelung eine Aufrechnung des Schuldners \n\ngegenüber dem neuen Gläubiger nicht ausgeschlossen ist, wenn die Durchset-\n\nzung der Forderung durch ein Zurückbehaltungsrecht gehindert war und die \n\neigene Forderung während des Zurückbehaltungsrechts fällig geworden ist \n\n(BGH, Urteil vom 27. April 1972 - II ZR 122/70, BGHZ 58, 327, 331). Dem \n\nSchuldner muss trotz der Abtretung die Aussicht darauf erhalten bleiben, dass \n\ner mit der aus dem Zurückbehaltungsrecht erwachsenen Forderung aufrechnen \n\nkann. Gleiches gilt für den Fall, daß dem Schuldner ein Leistungsverweige-\n\nrungsrecht nach § 320 BGB zusteht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1995 \n\n- V ZR 52/95, BauR 1996, 401, 403 f. = ZfBR 1996, 144). Diese Erwägungen \n\ngelten entsprechend auch im Anwendungsbereich des § 392 2. Alternative \n\nBGB. Dem Schuldner, der die Befriedigung der Forderung nicht pflichtwidrig \n\nverweigert, weil ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, soll durch die \n\nBeschlagnahme der gegen ihn gerichteten Forderung kein Vor- und Nachteil \n\nerwachsen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR 2004, \n\n676 = ZfBR 2004, 357). \n\nbb) Dasselbe Verständnis liegt § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO zugrunde. Da-\n\nnach ist die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseiti-\n\ngungskosten gegen den Werklohnanspruch des Insolvenzverwalters nicht aus-\n\ngeschlossen, wenn dem Auftraggeber wegen der Mängel, aus denen er den \n\nSchadensersatzanspruch herleitet, ein Leistungsverweigerungsrecht zustand. \n\nEs kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, wann die Mängel zutage \n\ntreten. Maßgebend ist allein das objektive Bestehen des Leistungsverweige-\n\nrungsrechts (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR \n\n2004, 676 = ZfBR 2004, 357 und vom 6. Mai 1999 - VII ZR 180/98, BauR 1999, \n\n1025 = ZfBR 1999, 313). \n\nDa Feststellungen zum Anspruch der Beklagten auf Ersatz von Mangel-\n\nbeseitigungskosten fehlen, kann der Senat insoweit nicht abschließend ent-\n\nscheiden. \n\nV. \n\nSoweit sich die Revision gegen die Abweisung der Widerklage wendet, \n\nist sie unbegründet. Selbst wenn die Hilfsaufrechnung in Höhe eines Betrages \n\nvon 30.425 € begründet sein sollte, verbliebe ein Restb etrag der Werklohnfor-\n\nderung, der dem Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde entgegen-\n\nsteht. \n\nDressler Hausmann Wiebel \n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_117-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-22/vii-zr-117-03","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 95","ref_norm":"95","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 392","ref_norm":"392","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 406","ref_norm":"406","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_117-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_117-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-22/vii-zr-117-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_117-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:59:35.236516+00:00"}}