{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_107-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-04-29","aktenzeichen":"VII ZR 107/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 29. April 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle AGBG § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Bf, Cf Die folgenden Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers benachteiligen den Klauselgegner unangemessen und sind daher wegen eines Ver- stoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam: \"ZTV-Asphalt-StB 94 1.7.3 Werden bei der Abnahme Über- bzw. Unterschreitungen der in den Abschnitten 2-9 sowie in 1.4 und 1.5 angegebenen Grenzwerte festgestellt, so gilt jede unzulässige Unter- oder Überschreitung als jeweils ein Mangel. Darüber hinaus können auch an- dere Mängel vorliegen, die hier nicht behandelt werden. 1.7.4 Abgesehen von seinen Rechten aus den §§ 12 und 13 VOB/B kann der Auftraggeber bei Nichteinhaltung der Grenzwerte für - das Einbaugewicht, - die Einbaudecke, - den Bindemittelgehalt, - den Verdichtungsgrad und - die Ebenheit Abzüge gemäß Anhang 1 vornehmen. Die Gewährleistungsverpflichtungen des Auf- tragnehmers bleiben dabei unberührt. Für Mängel aus sonstigen Gründen werden in dieser Vorschrift keine Angaben für Abzüge gemacht. Der Auftragnehmer hat jedoch Anspruch auf Rückzahlung des aufgrund eines Man- gels abgezogenen Betrages, wenn er diesen Mangel aufgrund seiner Gewährlei- stungsverpflichtung beseitigt.\"","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 107/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n29. April 2004 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nAGBG § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Bf, Cf \n\nDie folgenden Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers \n\nbenachteiligen den Klauselgegner unangemessen und sind daher wegen eines Ver-\n\nstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam: \n\n\"ZTV-Asphalt-StB 94 \n\n1.7.3 \nWerden bei der Abnahme Über- bzw. Unterschreitungen der in den Abschnitten 2-9 \nsowie in 1.4 und 1.5 angegebenen Grenzwerte festgestellt, so gilt jede unzulässige \nUnter- oder Überschreitung als jeweils ein Mangel. Darüber hinaus können auch an-\ndere Mängel vorliegen, die hier nicht behandelt werden. \n\n1.7.4 \nAbgesehen von seinen Rechten aus den §§ 12 und 13 VOB/B kann der Auftraggeber \nbei Nichteinhaltung der Grenzwerte für \n- das Einbaugewicht, \n- die Einbaudecke, \n\n- den Bindemittelgehalt, \n- den Verdichtungsgrad und \n- die Ebenheit \nAbzüge gemäß Anhang 1 vornehmen. Die Gewährleistungsverpflichtungen des Auf-\ntragnehmers bleiben dabei unberührt. Für Mängel aus sonstigen Gründen werden in \ndieser Vorschrift keine Angaben für Abzüge gemacht. \n\nDer Auftragnehmer hat jedoch Anspruch auf Rückzahlung des aufgrund eines Man-\ngels abgezogenen Betrages, wenn er diesen Mangel aufgrund seiner Gewährlei-\nstungsverpflichtung beseitigt.\" \n\nBGH, Urteil vom 29. April 2004 - VII ZR 107/03 - OLG Celle \n\n LG Hannover \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 29. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter \n\nProf. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Bauner \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 14. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Celle vom 6. März 2003 wird zurückge-\n\nwiesen. \n\nDie Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nI. \n\nDie Klägerinnen verlangen von der Beklagten restlichen Werklohn in Hö-\n\nhe eines Betrages von 34.952,25 € (= 68.360,66 DM), de n die Beklagte unter \n\nHinweis auf eine Bestimmung in den zusätzlichen technischen Vertragsbedin-\n\ngungen und Richtlinien für den Bau von Fahrbahndecken aus Asphalt (ZTV-\n\nAsphalt-StB 94: zukünftig ZTV-Asphalt) mit der Begründung angeblicher Unter-\n\nschreitung von Grenzwerten von der Schlußrechnung einbehalten hat. \n\nII. \n\nIm Mai 1995 beauftragte die Beklagte die Klägerinnen mit der Verbreite-\n\nrung einer Richtungsfahrbahn der Bundesautobahn A 2. Die Vertragsparteien \n\nvereinbarten u.a. die Geltung der ZTV-Asphalt. \n\nNach der Abnahme der Arbeiten durch die Beklagte erteilten die Kläge-\n\nrinnen ihre Schlußrechnung. Die Beklagte zog u.a. einen Betrag in Höhe der \n\nKlageforderung mit der Begründung ab, die Asphaltschichten seien mangelhaft. \n\nDie Klägerinnen erklärten gegen den Abzug fristgerecht einen Vorbehalt. \n\nDie Beklagte meint, sie sei aufgrund der Nrn. 1.7.3 und 1.7.4 ZTV-As-\n\nphalt berechtigt, den Abzug vorzunehmen. \n\nDie genannten beiden Klauseln lauten wie folgt: \n\n\"1.7.3 \nWerden bei der Abnahme Über- bzw. Unterschreitungen der in \nden Abschnitten 2-9 sowie in 1.4 und 1.5 angegebenen Grenzwer-\nte festgestellt, so gilt jede unzulässige Unter- oder Überschreitung \nals jeweils ein Mangel. Darüber hinaus können auch andere Män-\ngel vorliegen, die hier nicht behandelt werden. \n\n1.7.4 \nAbgesehen von seinen Rechten aus den §§ 12 und 13 VOB/B \nkann der Auftraggeber bei Nichteinhaltung der Grenzwerte für \n- das Einbaugewicht, \n- die Einbaudecke, \n- den Bindemittelgehalt, \n- den Verdichtungsgrad und \n- die Ebenheit \nAbzüge gemäß Anhang 1 vornehmen. Die Gewährleistungsver-\npflichtungen des Auftragnehmers bleiben dabei unberührt. Für \nMängel aus sonstigen Gründen werden in dieser Vorschrift keine \nAngaben für Abzüge gemacht. \n\nDer Auftragnehmer hat jedoch Anspruch auf Rückzahlung des \naufgrund eines Mangels abgezogenen Betrages, wenn er diesen \nMangel aufgrund seiner Gewährleistungsverpflichtung beseitigt.\" \n\nIII. \n\n1. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die \n\nBeklagte sei aufgrund der vereinbarten ZTV-Asphalt berechtigt, den Abzug vor-\n\nzunehmen. \n\n2. Die Berufung der Klägerinnen hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hat \n\nder Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte sei nicht berechtigt, \n\nden Betrag abzuziehen, weil die Regelung der Nr. 1.7.4 ZTV-Asphalt einer In-\n\nhaltskontrolle nicht standhalte. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der \n\nBegründung zugelassen, die Sache sei von grundsätzlicher Bedeutung, weil die \n\nWirksamkeit der Klausel, die von der öffentlichen Hand im Straßenbau regel-\n\nmäßig verwendet werde, für eine Vielzahl von Verträgen von Bedeutung sei. \n\nMit der Revision strebt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils \n\ndes Landgerichts an. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n1. Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis \n\nrechtsfehlerfrei entschieden, daß die Klausel einer Inhaltskontrolle nicht stand-\n\nhält. \n\n2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den \n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nII. \n\n1. Das Berufungsgericht hat die Klausel 1.7.4 ZTV-Asphalt mit folgenden \n\nErwägungen als unwirksam erachtet: \n\na) Die Klausel, die als Allgemeine Geschäftsbedingung von der Beklag-\n\nten gestellt worden sei, unterliege gemäß § 24 AGBG einer Inhaltskontrolle ge-\n\nmäß § 9 AGBG. \n\nb) Einer Inhaltskontrolle halte die Klausel nicht stand, weil sie von we-\n\nsentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Leitbildes des werkvertraglichen \n\nGewährleistungsrechtes abweiche. Sie diene dazu, dem Auftraggeber die \n\nDurchsetzung von Mängelansprüchen dadurch zu erleichtern, daß er ohne \n\nRücksicht auf das Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers berechtigt sei, \n\neinen Abzug von der Vergütung vorzunehmen. Dieses Recht habe zur Folge, \n\ndaß dem Auftragnehmer das ihm vorrangig zustehende Nachbesserungsrecht \n\nersatzlos abgeschnitten werde. Das Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers \n\nsei im Hinblick auf seine Hauptpflicht, das Werk mangelfrei zu erstellen, eine \n\nzentrale Regelung des Werkvertragsrechts. Infolgedessen müsse dem Auftrag-\n\nnehmer die Möglichkeit der Nachbesserung offen bleiben, bevor dem Auftrag-\n\ngeber sekundäre Gewährleistungsansprüche, beispielsweise auf Schadenser-\n\nsatz und Minderung, zustehen könnten. \n\n2. Diese Erwägungen halten im Ergebnis einer revisionsrechtlichen \n\nÜberprüfung stand. \n\na) Die Begründung des Berufungsgerichts ist insoweit nicht tragfähig, als \n\ndas Berufungsgericht unterstellt, daß dem Auftragnehmer durch die genannte \n\nKlausel das Nachbesserungsrecht in jedem Fall abgeschnitten wird. Die Klausel \n\n1.7.4 sieht vor, daß der Auftragnehmer den aufgrund eines Mangels einbehal-\n\ntenen Betrag verlangen kann, wenn er den Mangel beseitigt. \n\nb) Die Klausel 1.7.4 hält einer Inhaltskontrolle nicht stand, weil sie trotz \n\ndes eingeräumten Rechts, den Einbehalt durch eine Nachbesserung abzulösen, \n\nden Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Sie weicht im Zusammen-\n\nhang mit der Klausel 1.7.3 in mehrfacher Hinsicht von dem gesetzlichen Leitbild \n\ndes werkvertraglichen Gewährleistungsrechtes ab. Eine isolierte Inhaltskontrolle \n\nder Klausel 1.7.4 ist nicht möglich, weil die Klausel 1.7.3 regelt, unter welchen \n\nVoraussetzungen ein Grenzwert im Sinne der Klausel 1.7.4 ein Mangel ist, der \n\nden Auftraggeber zu einem Abzug berechtigt. \n\n(1) Die Klausel 1.7.3 bestimmt, daß jede unzulässige Über- oder Unter-\n\nschreitung der vereinbarten Grenzwerte ein Mangel ist. Durch diese Regelung \n\nwird die Haftung des Unternehmers für jede Über- oder Unterschreitung be-\n\ngründet, unabhängig davon, ob eine zugesicherte Eigenschaft vereinbart ist \n\noder ein Fehler vorliegt, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnli-\n\nchen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder \n\nmindert. Die Regelung des 1.7.3 enthält keine Vereinbarung einer zugesicher-\n\nten Eigenschaft. Durch die Klausel wird der Auftragnehmer jedoch haftungs-\n\nrechtlich stets so gestellt, als habe er die vereinbarten Grenzwerte als zugesi-\n\ncherte Eigenschaft vereinbart. \n\n(2) Die Klausel 1.7.4 räumt dem Auftraggeber ohne weitere Vorausset-\n\nzung das Recht ein, Abzüge nach Maßgabe Anhang 1 zu den ZTV-Asphalt vor-\n\nzunehmen, wenn ein Grenzwert nicht eingehalten worden ist. \n\nDiese Regel greift in mehrfacher Hinsicht zu Lasten des Auftragnehmers \n\nin das gesetzliche Leitbild des werkvertraglichen Gewährleistungsrechtes ein. \n\n(a) Die Klausel räumt dem Auftraggeber das Recht, einen Abzug vorzu-\n\nnehmen, auch in den Fällen ein, in denen der Auftragnehmer nicht haftet, weil \n\neine Abweichung vorliegt, die nicht die Voraussetzungen eines Fehlers erfüllt. \n\n(b) In den Fällen, in denen dem Auftragnehmer eine Nachbesserung \n\nnoch möglich und er zur Nachbesserung berechtigt ist, kann der Auftraggeber \n\nden Abzug vornehmen, bevor er den Auftragnehmer zur Nachbesserung aufge-\n\nfordert hat. Dem Auftraggeber steht neben dem Abzug das Recht zu, minde-\n\nstens den dreifachen Betrag der Mängelbeseitigungskosten einzubehalten. Da \n\nder Auftraggeber sich in der Klausel 1.7.4 die Rechte aus den §§ 12 und 13 \n\nVOB/B uneingeschränkt vorbehalten hat und die Gewährleistungsverpflichtun-\n\ngen des Auftragnehmers durch den Abzug unberührt bleiben sollen, kann der \n\nAuftraggeber über den Abzug hinaus Kostenvorschuß, Drittnachbesserungsko-\n\nsten, Minderung und Schadensersatz verlangen. Die Klausel sieht nicht vor, \n\ndaß der Abzug berücksichtigt wird. \n\n(c) In den Fällen, in denen der Auftraggeber die Nachbesserung ver-\n\ntragswidrig vereitelt, weil er ohne Aufforderung zur Mängelbeseitigung eine \n\nDrittnachbesserung hat vornehmen lassen, ist der Auftraggeber gemäß der \n\nKlausel 1.7.4 berechtigt, die Vergütung des Auftragnehmers um den Abzug zu \n\nkürzen, obwohl ihm unter den genannten Voraussetzungen eine Geldforderung \n\nhinsichtlich des Mangels nicht zusteht. Hat der Auftraggeber sein Recht auf \n\nNachbesserung verloren, kann der Auftragnehmer die Rückzahlung des Abzugs \n\nnur verlangen, wenn er den Mangel beseitigt, obwohl er dazu nicht mehr ver-\n\npflichtet ist. \n\nDressler Thode Hausmann \n\n Kuffer Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_107-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-29/vii-zr-107-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_107-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_107-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-29/vii-zr-107-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2003/VII_ZR_107-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:28:46.621299+00:00"}}