{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR__79-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-07-24","aktenzeichen":"VII ZR 79/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 24. Juli 2003 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle VOB/B § 2 Nr. 10 i.V.mit § 15 Nr. 1 a) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforder- lichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unter- zeichnung von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden. b) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet. c) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzu- zeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung. VOB/B § 14 Nr. 2 a) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im Werklohnprozeß erheblich bestreitet. b) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich, dann muß der Auftraggeber im Prozeß vortragen und beweisen, welche Massen zu- treffen oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 79/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nVerkündet am:\n24. Juli 2003\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nVOB/B § 2 Nr. 10 i.V.mit § 15 Nr. 1\n\na) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten,\ndann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforder-\nlichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unter-\nzeichnung von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden.\n\nb) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht\n\ndesjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet.\n\nc) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzu-\n\nzeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung.\n\nVOB/B § 14 Nr. 2\n\na) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn\nder Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im\nWerklohnprozeß erheblich bestreitet.\n\nb) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und\nist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich,\ndann muß der Auftraggeber im Prozeß vortragen und beweisen, welche Massen zu-\ntreffen oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.\n\nBGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02 - OLG Brandenburg\n LG Neuruppin\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter\n\nProf. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats\n\ndes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Januar 2002\n\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nI.\n\nDie Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Arbeiten an Außenanlagen\n\ndes Büro- und Wohngebäudes des Beklagten in F.. Der Beklagte beanstandet\n\nmehrere Positionen der Schlußrechnung und macht gegenüber der verbleiben-\n\nden restlichen Werklohnforderung ein Zurückbehaltungsrecht wegen angebli-\n\ncher Mängel geltend.\n\nII.\n\n1. Der Beklagte, ein Installateur- und Heizungsbaumeister, hatte ur-\n\nsprünglich einen Betrieb in Niedersachsen. Im Jahre 1990 gründete er zusam-\n\nmen mit seiner Tochter die BL Sanitär- und Heizungsbau GmbH mit Sitz in T..\n\nIm Jahre 1993 verlegte die Gesellschaft ihren Sitz nach W.. Unter der Anschrift\n\nin W. meldete der Beklagte im Juli 1993 einen selbständigen Betrieb unter der\n\nBezeichnung \"Lieferung von Wärme aus Heizzentralen an verschiedene Ab-\n\nnehmer\" an.\n\nDer Beklagte ließ in F. ein Büro- und Wohngebäude einschließlich einer\n\nBetriebshalle errichten. Die Gewerberäume und die Betriebshalle vermietete er\n\nan die BL GmbH. Seit 1995 ist der Beklagte mit seinem Betrieb \"Lieferung von\n\nWärme aus Heizzentralen an verschiedene Abnehmer, Produktion von Kompo-\n\nnenten für Heizungs- und Lüftungsbauapparatebau\" dort gemeldet.\n\n2. Der Beklagte beauftragte die Klägerin im September 1993 mit Tief-\n\nbauarbeiten. Nach Abschluß dieser Arbeiten beauftragte er die Klägerin mit Ar-\n\nbeiten an den Außenanlagen. Den mündlichen Auftrag für diese Arbeiten er-\n\nteilte der Beklagte auf der Grundlage der Angebote der Klägerin vom 7. März\n\n1993 und 2. Mai 1994. Die Parteien vereinbarten die VOB/B.\n\n3. Am 23. Januar 1995 zeigte die Klägerin die Unterbrechung der Arbei-\n\nten unter Hinweis auf das Frostwetter an. Der Beklagte erwiderte, daß nur teil-\n\nweise Frost im Boden sei, und er forderte die Klägerin unter Androhung des\n\nAuftragsentzugs auf, mit den Arbeiten spätestens bis zum 30. Januar 1995 zu\n\nbeginnen. Am 13. Februar 1995 entzog der Beklagte der Klägerin den Auftrag\n\nund erteilte ihr Baustellenverbot.\n\nAm 20. Februar 1995 vergab der Beklagte die noch offenen Arbeiten an\n\neinen Drittunternehmer. Am 1. März 1995 bestätigte der Beklagte unter dem\n\nBriefkopf der BL GmbH die Kündigung des Vertrages.\n\nMit Schreiben vom 14. März 1995 erklärte der Architekt des Beklagten\n\ndie Abnahme der Arbeiten der Klägerin. Für die in diesem Schreiben aufge-\n\nführten Mängel wurde der Klägerin eine Mängelbeseitigungsfrist bis zum\n\n31. März 1995 gesetzt. Die Klägerin erhielt dieses Schreiben am 20. April 1995.\n\nSie teilte dem Beklagten am 21. April 1995 mit, daß sie aufgrund des Baustel-\n\nlenverbots die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht durchführen könne. Sie bat um\n\neine Erklärung bis zum 3. Mai 1995. Der Beklagte antwortete nicht.\n\nAm 21. April 1995 erteilte die Klägerin ihre Schlußrechnung über\n\n193.857,33 DM. Mit Schreiben vom 14. August 1995 forderte die Klägerin den\n\nBeklagten auf, den unter Abzug der Abschlagszahlung verbleibenden Rest von\n\n120.074,94 DM bis zum 22. August 1995 zu zahlen.\n\nMit Schreiben vom 17. Dezember 1997 setzte die Klägerin dem Beklag-\n\nten eine erneute Frist bis zum 31. Dezember 1997. Am 23. Juni 1998 erwirkte\n\nsie einen Mahnbescheid.\n\nIII.\n\n1. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die\n\nForderung sei gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt, die Klägerin habe die\n\nArbeiten nicht für den Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht.\n\n2. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:15)(cid:1)(cid:8)(cid:7)(cid:16)(cid:3)(cid:17)(cid:1)(cid:19)(cid:18)(cid:4)(cid:3)(cid:21)(cid:20)(cid:23)(cid:22)(cid:24)(cid:20)(cid:25)(cid:9)(cid:26)(cid:3)(cid:6)(cid:13)(cid:28)(cid:27)\n\n(cid:9)(cid:23)(cid:29)(cid:12)(cid:30) (cid:31)(cid:24)!\n\nzur Zahlung von 113.896,93 DM (= 58.234,58 \n\ne-\n\ngen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Werklohnforderung sei nicht\n\nverjährt. Die Klägerin habe den Lauf der Verjährungsfrist von vier Jahren recht-\n\nzeitig durch Mahnbescheid unterbrochen. Die Werklohnforderung verjähre ge-\n\nmäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit Abs. 2 BGB in vier Jahren, weil die Klägerin die\n\nWerkleistung für den Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht habe.\n\n2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den\n\nAuftrag im eigenen Namen als Gewerbetreibender für seinen Gewerbebetrieb in\n\nF. und nicht als Geschäftsführer der BL. GmbH erteilt, sind revisionsrechtlich\n\nnicht zu beanstanden.\n\nIII.\n\n1. Das Berufungsgericht hat die folgenden Einwände des Beklagten ge-\n\ngen Positionen der Schlußrechnung der Klägerin für unerheblich erachtet:\n\na) Einen Nachlaß von 5 %, den die Klägerin für die in der Leistungsbe-\n\nschreibung vom 7. März 1993 genannten Positionen gewährt habe, könne der\n\nBeklagte für die Einheitspreise der Nachtragspositionen 1.1.2 a (Rohrgraben-\n\naushub) und 1.1.2. b (Füllmaterial für Rohrlagerung) nicht beanspruchen. Die\n\nNachlaßvereinbarung des Hauptvertrages erfasse nicht die nachträglich verge-\n\nbenen Leistungen. Die in den Positionen 1.1.2 a und 1.1.2 b der Schlußrech-\n\nnung beschriebenen Arbeiten habe der Beklagte erst aufgrund des Nachtrags-\n\nangebots der Klägerin vom 30. Mai 1994 in Auftrag gegeben. Der Beklagte ha-\n\nbe diese Leistung abgerufen, über einen Nachlaß auf die in dem Nachtragsan-\n\ngebot genannten Einheitspreise hätten die Parteien nicht verhandelt.\n\nb) Der Beklagte beanstande zu Unrecht den in der Position 1.1.6 (Kies-\n\ntragschicht herstellen) angesetzten Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter:\n\n(1) Der Architekt D., der von dem Beklagten als Bauleiter eingesetzt wor-\n\nden sei, habe im Zuge der Auftragsvergabe unstreitig angeordnet, daß auf den\n\nNebenflächen außerhalb der Straße als Tragschicht ein im Vergleich zu dem für\n\ndie Straße vorgesehenen Kies billigerer Wand- und Rohkies zum Preis von\n\n48,40 DM pro Kubikmeter eingebaut werde.\n\n(2) Der Einwand des Beklagten, die Klägerin könne folglich für die Trag-\n\nschicht außerhalb der Straße nur 45,98 DM pro Kubikmeter (48,40 DM abzüg-\n\nlich 5 % Nachlaß) verlangen, sei unzutreffend.\n\nDie Klägerin habe vorgetragen, sie sei mit dem Architekten des Beklag-\n\nten übereingekommen, statt des billigeren Materials das ursprünglich für die\n\nStraße vorgesehene Material auf den Nebenflächen einzubauen, weil das billi-\n\ngere Material nicht hinreichend frostsicher sei. Sie habe mit dem Architekten für\n\nden Einbau des teureren Materials einen Einheitspreis von 62,70 DM pro Ku-\n\nbikmeter abzüglich 5 % Nachlaß vereinbart, so daß der in der Rechnung aus-\n\ngewiesene Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter, 62,70 DM pro Kubik-\n\nmeter abzüglich 5 %, gerechtfertigt sei.\n\nDas Bestreiten der Absprache durch den Beklagten mit Nichtwissen und\n\ndessen Behauptung, der Architekt D. sei zu einer derartigen Vereinbarung nicht\n\nbevollmächtigt gewesen, sei unerheblich. Der Beklagte hätte sich bei seinem\n\nArchitekten, seinem Sachwalter, über die für ein substantielles Bestreiten erfor-\n\nderlichen Umstände informieren können und müssen.\n\nDer Architekt sei bevollmächtigt gewesen, der Beklagte habe ihn als\n\nVertreter bei dem Bauvorhaben eingesetzt. Hinsichtlich der Ausführung der Ar-\n\nbeiten habe der Beklagte die Klägerin an seinen Architekten verwiesen. Das\n\nergebe sich aus einer handschriftlichen Kurzantwort auf einem Vermerk der\n\nKlägerin über den Ortstermin vom 10. Mai 1994, der den Einbau von Kies in\n\nden Nebenflächen außerhalb der Baustraße zum Gegenstand habe. Auf dem\n\nVermerk, der u.a. den Hinweis enthalte, daß der Bauherr die Verantwortung für\n\ndie Tragschicht außerhalb der Straße übernehme, habe der Beklagte folgende\n\nKurzantwort formuliert:\n\n\"Ich verstehe von Kies nichts und übernehme keine Verantwortung für\n\nBauschäden. Die Besprechung im Büro D. mit Herrn N. und Herrn W. ist aus-\n\nschlaggebend.\"\n\nDie Herren N. und W. seien Mitarbeiter des Architekten D. des Beklag-\n\nten.\n\nc) Die Vergütung der Position 1.1.6 a (Wand-Kies in aufgeweichte Bo-\n\ndenbereiche einbauen) könne die Klägerin ebenfalls verlangen.\n\nDie Klägerin habe den angelieferten Wand-Kies, der für die Tragschicht\n\nnicht verwendet worden sei, im Austausch gegen aufgeweichten Unterboden\n\neingebaut. Die von der Klägerin als Planum vorbereiteten Flächen seien von\n\nanderen Unternehmen mit Baufahrzeugen befahren worden. Der Austausch\n\ndes durchnäßten Bodens sei zur Herstellung des Werkes der Klägerin erforder-\n\nlich gewesen. Ohne den Austausch wären die Arbeiten der Klägerin über länge-\n\nre Zeit verzögert worden, was der Beklagte nicht gewollt habe. Der Einwand\n\ndes Beklagten, die Durchfeuchtung des Bodens sei darauf zurückzuführen, daß\n\ndie Klägerin ihre Arbeit nicht fristgerecht fertiggestellt habe, sei unerheblich,\n\nweil die Parteien keine Fristen vereinbart hätten. Der Beklagte habe diese Posi-\n\ntion gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zu vergüten.\n\nd) Die von der Klägerin in Position 3 berechneten Stundensätze für\n\nFacharbeiter und den Einsatz von Baugeräten seien gemäß § 15 VOB/B ge-\n\nrechtfertigt. Die Klägerin stütze ihre Schlußrechnung auf die vom Architekten D.\n\ngegengezeichneten Stundenlohnzettel. Sie habe vorgetragen, daß der Beklagte\n\ndie Arbeiten angeordnet habe. Diesen Vortrag habe der Beklagte bestritten und\n\nbehauptet, die Leistungen seien auf der Grundlage der vertraglichen Einheits-\n\npreise abzurechnen. Das pauschale Bestreiten des Beklagten sei nicht geeig-\n\nnet, die Vergabe und Ausführung von Stundenlohnarbeiten in Zweifel zu ziehen.\n\ne) Der Beklagte habe die in den einzelnen Leistungspositionen ange-\n\nsetzten Massenansätze in rechtlich unerheblicher Weise beanstandet.\n\nDie Klägerin habe dem Beklagten das Aufmaß mit ihrer Schlußrechnung\n\nübersandt. Der Beklagte habe die Massenansätze in einem Prüfvermerk als\n\ngerechtfertigt gekennzeichnet. Erst im Prozeß habe er eine Aufstellung mit ge-\n\nringeren Massen eingereicht und die Massenansätze der Klägerin bestritten,\n\nohne zu begründen, warum die ursprünglich von ihm akzeptierten Massenan-\n\nsätze der Klägerin falsch seien. Der Vortrag des Beklagten sei insoweit nicht\n\nschlüssig.\n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung teil-\n\nweise nicht stand.\n\na) Die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, daß die Vertrags-\n\nparteien eine Nachtragsvereinbarung über die Vergütung für die Nachtragspo-\n\nsitionen 1.1.2a (Rohrgrabenaushub) und 1.1.2b (Auffüllmaterial für Rohrlage-\n\nrung) getroffen haben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.\n\nDie Nachtragspositionen sind zusätzliche Vertragsleistungen im Sinne\n\ndes § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B, weil sie von dem ursprünglichen\n\nAuftrag nicht erfaßt und zur Erfüllung des Vertrages erforderlich waren. Der Be-\n\nklagte hat das ihm durch § 1 Nr. 4 VOB/B eingeräumte einseitige Leistungsbe-\n\nstimmungsrecht dadurch ausgeübt, daß er die mit dem Nachtragsangebot an-\n\ngekündigten Zusatzleistungen abgerufen hat. Aufgrund der Vereinbarung ist der\n\nBeklagte verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu bezahlen.\n\nb) Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin verpflichtet\n\nist, auf die Vergütung für die Nachtragspositionen jeweils einen Nachlaß von\n\n5% zu gewähren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint. Es hat\n\nnicht alle Umstände gewürdigt, die für die Auslegung der Nachtragsvergütungs-\n\nvereinbarung von Bedeutung sind.\n\n(1) Die Tatsache, daß die Parteien über einen Nachlaß auf die im Nach-\n\ntragsangebot genannten Einheitspreise nicht verhandelt haben, rechtfertigt al-\n\nlein nicht das Ergebnis, dem Beklagten stehe ein Nachlaß nicht zu.\n\n(2) Vielmehr ist eine Auslegung der Vergütungsvereinbarung, wie sie\n\nsich aus dem Angebotsschreiben vom 7. März 1993 ergibt, notwendig. Danach\n\nwird ein Nachlaß von 5% auf alle Einheitspreise gewährt. Das deutet darauf hin,\n\ndaß der Nachlaß auch auf die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bildenden Ein-\n\nheitspreise gewährt werden soll. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurück-\n\nverweisung Gelegenheit, diese Frage zu klären.\n\nb) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Anspruch der Klägerin\n\naus der Position 1.1.6 (Kiestragschicht außerhalb der Baustraße) halten einer\n\nrevisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:\n\nDie Klägerin stützt ihre Forderung auf einen Vertrag, durch den nach ih-\n\nrem Vortrag die ursprüngliche Vereinbarung über die Qualität des Materials und\n\ndie Höhe der Vergütung geändert worden sein soll. Das Berufungsgericht hat\n\nden Vortrag des Beklagten zu dieser behaupteten Änderungsvereinbarung zu\n\nUnrecht als nicht ausreichend erachtet.\n\n(1) Der Beklagte war berechtigt, die nach der Behauptung der Klägerin\n\nzwischen ihr und dem Architekten D. in Abwesenheit des Beklagten geschlos-\n\nsene Änderungsvereinbarung mit Nichtwissen zu bestreiten.\n\nEine Prozeßpartei ist nach § 138 Abs. 4 ZPO grundsätzlich berechtigt,\n\nTatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, die weder eigene Handlungen der\n\nPartei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Das Recht, derarti-\n\nge Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, wird durch die Pflicht der Partei\n\neingeschränkt, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die\n\nunter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig sind (BGH, Urteil vom\n\n7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53 = BauR 1999, 69 = ZfBR 1999,\n\n35; Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612).\n\n(2) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte zur Erkundigung gegen-\n\nüber dem Architekten D. nicht verpflichtet, er durfte die Änderungsvereinbarung\n\nmit Nichtwissen bestreiten.\n\n(3) Für die erforderliche Vollmacht des Architekten D. fehlt es an den\n\nnotwendigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.\n\nDie zitierte handschriftliche Anmerkung des Beklagten auf dem Vermerk\n\nvom 10. Mai 1994 bietet keine hinreichende tatsächliche Grundlage für die An-\n\nnahme, er habe den Architekten D. zum Abschluß der Änderungsvereinbarung\n\nbevollmächtigt.\n\nDer Vermerk betrifft ein Gespräch zwischen den Vertretern der Klägerin,\n\ndem Beklagten und dem Architekten D. während eines Ortstermins am 10. Mai\n\n1994. Der Ortstermin stand im Zusammenhang mit der ursprünglichen Verein-\n\nbarung über die Minderung der Qualität vom 2. Mai 1994. Die Anmerkung des\n\nBeklagten enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Beklagte den Architekten\n\nD. bevollmächtigen wollte, die Vereinbarung vom 2. Mai 1994 zu ändern.\n\nc) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Pflicht des Beklagten, die\n\nVergütung der mit der Position 1.1.6 a (Wandkies in aufgeweichten Boden ein-\n\nbauen) in Rechnung gestellten Leistung zu bezahlen, halten einer revisions-\n\nrechtlichen Überprüfung nicht stand.\n\n(1) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Vergütungsan-\n\nspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zubilligt, ist nicht tragfähig. Entgegen der\n\nAuffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin nicht berechtigt, die Arbei-\n\nten längere Zeit liegen zu lassen. Es ist unerheblich, daß ein Fertigstellungs-\n\ntermin nicht vereinbart war. Haben die Parteien keine Fristen vereinbart, ist der\n\nUnternehmer im Zweifel verpflichtet, mit der Herstellung des geschuldeten Wer-\n\nkes alsbald nach Vertragsschluß zu beginnen und sie in angemessener Zeit zu\n\nEnde zu führen (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - VII ZR 470/99, BauR 2001,\n\n946 = ZfBR 2001, 322 = NZBau 2001, 389 = ZfIR 2001, 450 m. Anm. Schwen-\n\nker).\n\n(2) Danach schuldete die Klägerin die zügige Fertigstellung des Unterbo-\n\ndens. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit zu\n\nprüfen, inwieweit sie dazu ohne ihr Verschulden nicht in der Lage war und in-\n\nwieweit sich unter Berücksichtigung der Regelungen zur Gefahrtragung ein An-\n\nspruch ergibt.\n\n(3) Soweit ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B in Betracht kommt,\n\nist zu berücksichtigen, daß – sofern die VOB/B als Ganzes vereinbart sein sollte\n\n– eine unverzügliche Anzeige notwendig ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar\n\n1991 – VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315 = ZfBR 1991, 146 = BauR 1991, 331).\n\nd) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu der Verpflichtung des Be-\n\nklagten, die von der Klägerin verlangten Stundenlohnvergütungen für Fachar-\n\nbeiter und den Einsatz von Baugeräten zu bezahlen, halten einer revisions-\n\nrechtlichen Überprüfung nicht stand:\n\n(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht beur-\n\nteilen, ob die mit der Stundenlohnvergütung abgerechneten Leistungen von der\n\nKlägerin bereits aufgrund des Hauptvertrages oder als zusätzliche Vertragslei-\n\nstung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B geschuldet waren.\n\n(2) Für die Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, für die abgerechneten\n\nLeistungen eine Stundenlohnvergütung zu zahlen, kommt es in beiden Kon-\n\nstellationen darauf an, ob eine solche vereinbart worden ist (§ 2 Nr. 10 i.V.m.\n\n§ 15 Nr. 1 VOB/B).\n\n(3) Sieht der Vertrag Stundenlohnarbeiten nicht vor, so kann eine nach-\n\nträgliche konkludente Vereinbarung derartiger Arbeiten für den VOB/B-Vertrag\n\nin der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen\n\nhergeleitet werden, jedenfalls nicht ohne eine entsprechende Vollmacht desje-\n\nnigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet hat. Die Ermächtigung et-\n\nwa eines Bauleiters, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist dafür nicht aus-\n\nreichend (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760\n\n= ZfBR 1995, 15).\n\nNach diesen Grundsätzen fehlt es an allen Voraussetzungen für eine\n\nnachträgliche konkludente Stundenvereinbarung. Die Abzeichnung von Stun-\n\ndenlohnzetteln bezieht sich regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von Stun-\n\ndenlohnarbeiten, sondern sie bescheinigt nur Art und Umfang der erbrachten\n\nLeistung (BGH aaO).\n\nDie Abzeichnung von Stundenlohnzetteln ist nur dann ein Angebot zum\n\nAbschluß einer Stundenlohnvereinbarung, wenn sich aus den besonderen Um-\n\nständen ergibt, daß die Unterzeichnung ein konkludentes rechtsgeschäftliches\n\nAngebot zur Änderung der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung und zum\n\nAbschluß einer Stundenlohnvereinbarung für die in den Stundenlohnzetteln ge-\n\nnannten Leistungen ist.\n\n(4) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der\n\nParteien fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, daß der Architekt D. des Be-\n\nklagten ein derartiges Angebot abgegeben hat.\n\n(5) Abgesehen davon fehlt es an den erforderlichen Feststellungen, daß\n\nder Architekt D. durch den Beklagten bevollmächtigt worden ist, nachträglich\n\nStundenlohnvergütung zu vereinbaren. Die Vertretungsmacht des Architekten\n\nrichtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB.\n\nDanach ist es regelmäßig erforderlich, daß der Vertretene dem Archi-\n\ntekten Vollmacht durch rechtsgeschäftliche Erklärung dem Vertreter oder dem\n\nVertragspartner gegenüber erteilt. Es gibt keine Vermutung, daß der Architekt\n\ndie Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern und im Vertrag nicht vorgese-\n\nhene Stundenlohnarbeiten zu vereinbaren. Fehlt es an einer rechtsgeschäftlich\n\nerteilten Vollmacht, dann kommt für die Stundenlohnvereinbarung eine An-\n\nscheins- und Duldungsvollmacht in Betracht.\n\n (6) Nach dem derzeitigen Sachstand kommt eine nachträgliche Stun-\n\ndenlohnvereinbarung nicht in Betracht. Unter diesen Voraussetzungen kann die\n\nKlägerin die vereinbarten Leistungen nur nach Vertragspreisen abrechnen.\n\nFalls die Klägerin die Arbeiten nicht als ursprünglich vereinbarte Leistung\n\nschuldete, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Voraussetzungen\n\ndes § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 VOB/B vorliegen. Falls der Architekt D. des Be-\n\nklagten die Leistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 VOB/B angeordnet haben sollte,\n\nwird das Berufungsgericht zu klären haben, ob der Architekt D. bevollmächtigt\n\nwar, das rechtsgeschäftliche Leistungsbestimmungsrecht für den Beklagten\n\nauszuüben. Sollten die Voraussetzungen einer Vergütung gemäß § 2 Nr. 6\n\nVOB/B nicht vorliegen, kann die Klägerin die Leistung nur nach § 2 Nr. 8 VOB/B\n\noder, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart sein sollte, aus Geschäfts-\n\nführung ohne Auftrag oder Bereicherung abrechnen. Zu den Voraussetzungen\n\ndieser beiden Anspruchsgrundlagen fehlt es bisher an den erforderlichen Fest-\n\nstellungen.\n\ne) Das Berufungsgericht hat das Bestreiten der Massenansätze in der\n\nSchlußrechnung der Klägerin durch den Beklagten rechtsfehlerhaft für unbe-\n\nachtlich gehalten:\n\n(1) Der Auftraggeber ist grundsätzlich auch dann nicht daran gehindert,\n\ndie von dem Auftragnehmer einseitig ermittelten Massen im Prozeß zu bestrei-\n\nten, wenn er zuvor die in der Schlußrechnung des Aufragnehmers abgerech-\n\nneten Massen durch einen Prüfvermerk bestätigt hat.\n\n(2) Der Auftraggeber ist aufgrund eines derartigen Prüfvermerkes nur\n\ndann materiell-rechtlich mit Einwänden gegen die einseitig vom Auftragnehmer\n\nermittelten Massen ausgeschlossen, wenn die Parteien auf der Grundlage des\n\nPrüfvermerks einen kausalen Schuldanerkenntnisvertrag abgeschlossen haben\n\noder der Auftraggeber aufgrund des Prüfvermerks und weiterer Umstände et-\n\nwaige Einwände verwirkt hat.\n\n(3) Für ein kausales Schuldanerkenntnis fehlt es an jedem Anhaltspunkt\n\nim Sachvortrag der Parteien. Ein kausales Schuldanerkenntnis setzt voraus,\n\ndaß die Parteien sich über Streitpunkte oder Ungewißheiten geeinigt haben, die\n\naus ihrer Sicht nach den Umständen des Einzelfalles klärungs- und regelungs-\n\nbedürftig sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1999\n\n- VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337).\n\n(4) Für eine Verwirkung der Einwände fehlt es ebenfalls an jedem An-\n\nhaltspunkt. Eine Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf\n\ndem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das\n\nVertrauen rechtfertigen, der Berechtigte würde seine Rechte nicht mehr geltend\n\nmachen.\n\n(5) Der Prüfvermerk begründet allein keinen hinreichenden Vertrauens-\n\ntatbestand für die Klägerin, daß der Beklagte später keine Einwände gegen die\n\nMassen erhebt. Der Umstand, daß der Beklagte im Prozeß sich anfänglich auf\n\nden Prüfvermerk berufen hat, erfüllt den Verwirkungstatbestand schon deshalb\n\nnicht, weil es an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeitablauf fehlt.\n\n(6) Der Beklagte ist vorbehaltlich eines gerichtlichen Geständnisses nicht\n\ndaran gehindert, die ursprünglich im Prozeß unstreitigen Massen später zu\n\nbestreiten. Die Voraussetzungen eines gerichtlichen Geständnisses hat das\n\nBerufungsgericht nicht festgestellt.\n\n(7) Im Falle eines einseitigen Aufmaßes durch den Auftragnehmer ist es\n\ngrundsätzlich möglich und auch ausreichend, wenn der Auftraggeber die Rich-\n\ntigkeit der ermittelten Massen erheblich bestreitet (BGH, Urteil vom 22. Mai\n\n2003 - VII ZR 143/02 = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003,\n\n497).\n\n(8) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß der Auftrag-\n\ngeber, der unberechtigt einem Termin für ein gemeinsames Aufmaß fernbleibt,\n\nim Werklohnprozeß darlegen und beweisen, welche Massen zutreffen und daß\n\ndie vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind, wenn ein neues\n\nAufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht\n\nmehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmer fertiggestellt wor-\n\nden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist (BGH, Urteil vom 22. Mai\n\n2003 - VII ZR 143/02, = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003,\n\n497).\n\n(9) Diese Grundsätze sind auf die Fallkonstellation übertragbar, in der\n\nder Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt\n\nund später die Massen bestreitet, nachdem aufgrund nachfolgender Arbeiten\n\neine Überprüfung der Massenermittlung nicht mehr möglich ist. Nur unter dieser\n\nVoraussetzung ist das Bestreiten der Massen durch den Beklagten nicht aus-\n\nreichend. Er müßte dann vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen\n\noder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.\n\nIV.\n\n1. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten das Recht, wegen behaup-\n\nteter Mängel ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohn geltend zu\n\nmachen, mit folgenden Erwägungen versagt:\n\nDer Beklagte könne im Hinblick auf die behaupteten Mängel der Pflaster-\n\nfläche kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil er sein Recht auf\n\nNachbesserung durch sein Verhalten verloren habe. Der Beklagte habe der\n\nKlägerin im Februar 1995 den Auftrag unberechtigt entzogen und ihr zugleich\n\nverboten, die Baustelle zu betreten. Auf den Hinweis der Klägerin, daß sie den\n\nMangel der Pflasterfläche nicht beseitigen könne, weil ihr das Betreten der\n\nBaustelle verboten worden sei, habe der Beklagte nicht reagiert. Damit habe\n\nder Beklagte der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, daß er weitere\n\nArbeiten ablehne. Die von dem Beklagten zwei Jahre später, nach dem Verlust\n\ndes Rechts auf Nachbesserung, übersandte Mängelanzeige mit der Aufforde-\n\nrung zur Mängelbeseitigung bis zum 10. Januar 1997 sei unberechtigt.\n\n2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrecht-\n\nlichen Überprüfung nicht stand.\n\n(1) Der Beklagte hat sein Recht auf Mängelbeseitigung und damit ein et-\n\nwaiges Zurückbehaltungsrecht nicht verloren. Die Voraussetzungen der Verwir-\n\nkung, die für den Rechtsverlust allein in Betracht kommt, liegen nicht vor. Eine\n\nVerwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des\n\nBerechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Ver-\n\npflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr\n\ngeltend machen (BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02,\n\nZfBR 2003, 147 = BauR 2003, 379 = NZBau 2003, 213).\n\n(2) Die vertragswidrige Weigerung des Beklagten, die Nachbesserung\n\nder Klägerin zuzulassen, erfüllt allein nicht die Voraussetzungen der Verwir-\n\nkung. Dieses Verhalten kann, wenn die weiteren Voraussetzungen vorliegen,\n\ndazu führen, daß der Beklagte in Gläubigerverzug geraten ist. In diesem Fall\n\nendete der Verzug mit dem Zugang der späteren Mängelanzeige und Nachbes-\n\nserungsaufforderung.\n\nDressler Thode Haß\n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR__79-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-24/vii-zr-79-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 196","ref_norm":"196","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR__79-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR__79-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-24/vii-zr-79-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR__79-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:33:49.044733+00:00"}}