{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR__57-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-11-13","aktenzeichen":"VII ZR 57/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 9 Bf a) Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, daß ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5% der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische un- befristete Bürgschaft abgelöst werden kann, verstößt nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG (im Anschluß an BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). b) Wird die Ablösung durch die selbstschuldnerische Bürgschaft zusätzlich davon abhängig gemacht, daß keine wesentlichen Mängel vorhanden sind, ist diese Vertragsklausel unwirksam.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 57/02\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n13. November 2003\nSeelinger-Schardt\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nja\n\nja\n\nja\n\nAGBG § 9 Bf\n\na) Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages,\n\ndaß ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5% der Bausumme für die Dauer\n\nder fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische un-\n\nbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann, verstößt nicht gegen § 9\n\nAbs. 1 AGBG (im Anschluß an BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR\n\n324/95, BGHZ 136, 27).\n\nb) Wird die Ablösung durch die selbstschuldnerische Bürgschaft zusätzlich\n\ndavon abhängig gemacht, daß keine wesentlichen Mängel vorhanden\n\nsind, ist diese Vertragsklausel unwirksam.\n\nBGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02 - OLG Dresden\n\n LG Dresden\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Januar 2002 insoweit\n\naufgehoben, als zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des\n\nLandgerichts Dresden vom 7. März 2001 wird zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren ein-\n\nschließlich der Kosten der Streithelfer.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin, ein Bauträgerunternehmen, nimmt die beklagte Bank aus\n\neiner Gewährleistungsbürgschaft auf Zahlung und Feststellung in Anspruch. Sie\n\nhat die inzwischen insolvente S. GmbH mit Generalunternehmervertrag vom\n\n9. April 1997 (GUV) damit beauftragt, ein Haus in D. schlüsselfertig zu moderni-\n\nsieren. Als die Klägerin die Beseitigung von Mängeln verlangte, lehnte der Ge-\n\nsamtvollstreckungsverwalter die weitere Erfüllung des Vertrages ab.\n\nIn § 16 Nr. 2 GUV ist vereinbart:\n\n\"Zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche werden\n5 % des Pauschalfestpreises für die Dauer von fünf Jahren in Geld\neinbehalten. Der Auftragnehmer kann, soweit die Sicherheits-\nleistung nicht verwertet ist, die Auszahlung verlangen ... (,) sofern\ner in Höhe der geschuldeten Sicherheit eine selbstschuldnerische\nunbefristete Bürgschaft ... gem. § 17 Ziff. 4 VOB/B ohne Hinterle-\ngungsklausel erbringt und wesentliche Mängel nicht mehr vorhan-\nden sind.\n\nDie Anlegungs- und Verzinsungspflicht nach § 17 Ziff. 6 VOB/B\nwird abbedungen.\n\n... \"\n\nDie Beklagte hat eine solche Bürgschaft ausgegeben. Sie hält jedoch die\n\nVertragsklausel für unwirksam und möchte deshalb aus der Bürgschaft nicht für\n\ndie Erfüllung der Verbindlichkeit einstehen. Nach ihrer Ansicht hat die Klägerin\n\ndie Bürgschaft wegen der Unwirksamkeit des § 16 Nr. 2 GUV ohne Rechts-\n\ngrund erlangt.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat\n\nder Klage weitgehend stattgegeben. Dagegen wendet sich die Revision der Be-\n\nklagten, welche die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist begründet. Die Berufung der Klägerin ist unter Aufhe-\n\nbung des Berufungsurteils zurückzuweisen.\n\nDas maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember\n\n2001 geltenden Gesetzen.\n\nI.\n\n1. Das Berufungsgericht stellt fest, daß es sich bei § 16 Nr. 2 GUV um\n\nAllgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt.\n\nDas ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstig\n\nhingenommen.\n\n2. Das Berufungsgericht führt aus, die Bestimmung in Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag, wonach der Auftraggeber nach Ab-\n\nnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen\n\nGewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten dürfe, benachteilige den Auf-\n\ntragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen und sei unwirksam,\n\nwenn dem Auftragnehmer kein angemessener Ausgleich zugestanden werde.\n\nDas stellt die Revision zu Recht nicht in Frage; es entspricht der Recht-\n\nsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ\n\n136, 27).\n\n3. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist § 16 Nr. 2 GUV zunächst\n\ndahingehend zu verstehen, daß die Hauptschuldnerin den als Sicherheit einbe-\n\nhaltenen Betrag nur durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ablösen könne.\n\nDie Möglichkeit, Sicherheit durch Hinterlegung gemäß § 17 Nr. 5 VOB/B zu lei-\n\nsten, sei ausgeschlossen, desgleichen das Wahlrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B.\n\nDiese Auslegung der Klausel wird von der Revision als ihr günstig nicht ange-\n\ngriffen und sie ist rechtlich nicht zu beanstanden.\n\n4. Das Berufungsgericht ist ferner der Ansicht, eine selbstschuldnerische\n\nBürgschaft als einzige Austauschsicherheit sei kein angemessener Ausgleich\n\nfür den vorgesehenen 5%igen Sicherheitseinbehalt. Diese Auffassung teilt der\n\nSenat nicht, jedoch ist die Klausel aus anderen Gründen unwirksam.\n\n§ 16 Nr. 2 GUV ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, weil der Auf-\n\ntragnehmer unangemessen benachteiligt wird. Das ergibt sich im Gegensatz\n\nzur Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus der Einschränkung, daß der Si-\n\ncherheitseinbehalt nur gegen eine selbstschuldnerische Bürgschaft auszuzah-\n\nlen ist (a), sondern aus der weiteren Voraussetzung, daß wesentliche Mängel\n\nnicht vorhanden sein dürfen (b).\n\na) Anders als im Falle einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (BGH, Urteil\n\nvom 5. Juni 1997 – VII ZR 324/95, a.a.O.) bietet die Möglichkeit eines Austau-\n\nsches des Sicherheitseinbehaltes gegen eine selbstschuldnerische unbefristete\n\nBürgschaft einen hinreichenden Ausgleich zu dem in der Vertragsklausel vor-\n\ngesehenen Einbehalt. Die Klausel stellt den Auftragnehmer vor die Alternative,\n\nentweder für fünf Jahre auf unbestrittenen restlichen Werklohn zu verzichten,\n\nentsprechende Zinsverluste hinzunehmen und das Insolvenzrisiko des Auftrag-\n\ngebers zu tragen, oder seine Liquidität durch Beibringung einer Bankbürgschaft\n\nzu schmälern, die regelmäßig auf Kosten der Kreditlinie geht; außerdem sind\n\nfür die Bankbürgschaft Avalzinsen zu zahlen, die wiederum einen Zinsertrag\n\naus dem abgelösten Sicherheitseinbehalt schmälern. Die in der Zinsbelastung\n\nund dem Einfluß auf die Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer\n\nBürgschaft erscheinen, berücksichtigt man auf der anderen Seite die berech-\n\ntigten Interesse des Auftraggebers, nicht als so gewichtig, daß ihretwegen die\n\nUnwirksamkeit der Klausel angenommen werden müßte (vgl. für den Fall der\n\nVertragserfüllungsbürgschaft BGH, Urteil vom 20. April 2000 – VII ZR 458/97,\n\nBauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477).\n\nb) Die weitere Voraussetzung in § 16 Nr. 2 GUV dagegen, daß wesentli-\n\nche Mängel nicht vorhanden sein dürfen, führt zur Unwirksamkeit der Klausel.\n\nDiese Voraussetzung bedeutet eine so weitreichende Einschränkung der Be-\n\nrechtigung, eine Austauschbürgschaft zu stellen, daß ein angemessener Aus-\n\ngleich zu den Nachteilen des Sicherheitseinbehaltes nicht mehr zugestanden\n\nwird. Jeder Streit um wesentliche Mängel blockiert das Austauschrecht, so daß\n\nes bei dem Sicherheitseinbehalt bleibt. Es ist nichts Ungewöhnliches, daß sol-\n\nche Auseinandersetzungen sich selbst bei unberechtigten Beanstandungen\n\nüber die Dauer der Gewährleistungsfrist hinziehen.\n\n5. Auf die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts zu einer be-\n\ndingten Bürgschaft, für deren Vereinbarung sich aus der Vertragsklausel keine\n\nAnhaltspunkte ergeben, kommt es aus den vorstehenden Überlegungen nicht\n\nan.\n\nII.\n\nWeitere Feststellungen sind nicht zu treffen, so daß der Senat in der Sa-\n\nche selber entscheiden kann. Da § 16 Nr. 2 GUV unwirksam ist, hält die Kläge-\n\nrin die Bürgschaft ohne Rechtsgrund. Aus ihr kann sie die Beklagte nicht in An-\n\nspruch nehmen (§§ 768 Abs. 1, 812 Abs. 1 BGB).\n\nIII.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.\n\nDressler\n\nHausmann\n\n Wiebel\n\n Kuffer\n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR__57-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-13/vii-zr-57-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR__57-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR__57-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-13/vii-zr-57-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR__57-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:58:37.072339+00:00"}}