{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_453-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-03-25","aktenzeichen":"VII ZR 453/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 9 Abs. 1 Bf, § 6 Abs. 2 a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers, zur Sicherung von Vertragserfüllungs- ansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch in Allgemei- nen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam. Der Ver- trag ist ergänzend dahin auszulegen, daß der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (im Anschluß an BGH, Urteil vom 4. Juli 2002, BGHZ 151, 229). b) Die ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach dem 31. Dezember 2002 geschlossen worden sind, nicht mehr in Betracht. Das gilt auch für Verträge, bei denen ein öffentlicher Auftraggeber nicht beteiligt ist. c) Zur Wirksamkeit einer vom öffentlichen Auftraggeber in einem Bauvertrag gestell- ten Klausel, mit der Vertragserfüllungssicherheit und Gewährleistungssicherheit mit teilweise identischer Zweckbestimmung gefordert wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n25. März 2004 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 453/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nAGBG § 9 Abs. 1 Bf, § 6 Abs. 2 \n\na) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers, zur Sicherung von Vertragserfüllungs-\n\nansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch in Allgemei-\n\nnen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam. Der Ver-\n\ntrag ist ergänzend dahin auszulegen, daß der Auftragnehmer eine unbefristete, \n\nselbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (im Anschluß an BGH, Urteil vom 4. Juli \n\n2002, BGHZ 151, 229). \n\nb) Die ergänzende Vertragsauslegung kommt \n\nfür Verträge, die nach dem \n\n31. Dezember 2002 geschlossen worden sind, nicht mehr in Betracht. Das gilt \n\nauch für Verträge, bei denen ein öffentlicher Auftraggeber nicht beteiligt ist. \n\nc) Zur Wirksamkeit einer vom öffentlichen Auftraggeber in einem Bauvertrag gestell-\n\nten Klausel, mit der Vertragserfüllungssicherheit und Gewährleistungssicherheit \n\nmit teilweise identischer Zweckbestimmung gefordert wird. \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\nBGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02 - OLG Frankfurt am Main \n\n LG Frankfurt am Main \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 26. Februar 2004 durch den Richter Prof. Dr. Thode als Vorsitzenden und \n\ndie Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Klägers gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. August 2002 wird \n\nzurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger fordert von dem beklagten Land aus abgetretenem Recht der \n\ninzwischen insolventen Schuldnerin Herausgabe zweier Bürgschaftsurkunden. \n\nAnfang 1993 beauftragte das Staatsbauamt F. die Schuldnerin (künftig: \n\nS.) mit der Ausführung von landschaftsgärtnerischen Arbeiten bei einem Neu-\n\nbau. Dem Vertrag lagen die vom Beklagten gestellten Besonderen Vertragsbe-\n\ndingungen EVM (B) BVB (künftig: BVB) und die Zusätzlichen Vertragsbedin-\n\ngungen für die Ausführung von Bauleistungen EVM (B) ZVB/E (künftig: ZVB/E) \n\nzugrunde. Ferner war die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Regelung über die \n\nSicherheitsleistung in Nr. 6 der BVB lautet u.a. wie folgt: \n\n\"6.1 \n\nAls Sicherheit für die Vertragserfüllung nach Nr. 33.1 ZVB/E hat der \n\nAuftragnehmer eine Bürgschaft nach dem Formblatt EFB-Sich 1 in \n\nHöhe von 3 v.H. der Auftragssumme einschließlich der Nachträge \n\nzu stellen. \n\n... \n\nNach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin er-\n\nhobenen Ansprüche kann der Auftragnehmer verlangen, daß die \n\nBürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Formblatt \n\nEFB-Sich 2 in Höhe von 3 v.H. der Abrechnungssumme umgewan-\n\ndelt wird. \n\n6.2 \n\nAls Sicherheit für die Gewährleistung nach Nr. 33.2 ZVB/E werden \n\n3 v.H. der Auftragssumme einschließlich der Nachträge einbehal-\n\nten, nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßge-\n\nbend. \n\nDer Auftragnehmer kann statt dessen eine Gewährleistungsbürg-\n\nschaft nach Formblatt EFB-Sich 2 stellen. \n\n...\" \n\nDie Regelung über die Sicherheitsleistung in Nr. 33 ZVB/E lautet wie \n\nfolgt: \n\n\"33.1 \n\nDie Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung \n\nsämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die \n\nvertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrech-\n\nnung, Gewährleistung und Schadensersatz sowie auf die Erstattung \n\nvon Überzahlungen einschließlich der Zinsen. \n\n33.2 \n\nDie Sicherheit für Gewährleistung erstreckt sich auf die Erfüllung \n\nder Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz \n\nsowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zin-\n\nsen.\" \n\nBei der Bürgschaft nach Formblatt EFB-Sich 1 handelt es sich um eine \n\nBürgschaft auf erstes Anfordern. Bei der Bürgschaft nach Formblatt EFB-Sich 2 \n\nhandelt es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft. \n\nIm Rahmen des Vertragsschlusses stellte S. dem Beklagten unter Ver-\n\nwendung des Formblatts EFB-Sich 1 eine Bürgschaft in Höhe von 77.500 DM \n\nzur Verfügung. Nachdem die Leistung der S. im Mai 1995 abgenommen und im \n\nNovember 1995 die Schlußzahlung erfolgt war, stellte S. zur Ablösung des vom \n\nBeklagten vorgenommenen Sicherheitseinbehalts für Gewährleistungsansprü-\n\nche eine weitere Bürgschaft über 31.035,17 DM unter Verwendung eines weite-\n\nren Formblatts EFB-Sich 1. \n\nEnde Mai 2000 forderte der Beklagte nach Abschluß eines wegen Bau-\n\nmängeln durchgeführten Beweissicherungsverfahrens die Bürgen zur Zahlung \n\nauf. Der Kläger, dem der Insolvenzverwalter der S. die Ansprüche auf Heraus-\n\ngabe der Bürgschaftsurkunden abgetreten hatte, erwirkte eine einstweilige Ver-\n\nfügung, durch die dem Beklagten untersagt wurde, die Bürgen aus den Bürg-\n\nschaften in Anspruch zu nehmen. Dieses Verfahren ruht bis zum Abschluß des \n\nvorliegenden Rechtsstreits. \n\nDer Kläger begehrt Herausgabe der beiden Bürgschaftsurkunden mit der \n\nBegründung, die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in den \n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen (künftig: AGB) verstoße gegen § 9 AGBG \n\nund sei daher unwirksam; die auf dieser Grundlage erteilten Bürgschaften seien \n\ndaher rechtsgrundlos erlangt und herauszugeben. Das Landgericht hat die Kla-\n\nge abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsge-\n\nricht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Klägers hat keinen Erfolg. \n\nAuf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden \n\nGesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht führt aus, eine unangemessene Benachteiligung \n\ndes Auftragnehmers sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\nnicht gegeben, weil dieser nicht ausschließlich darauf verwiesen sei, für Ge-\n\nwährleistungsansprüche des Auftraggebers entweder einen Sicherheitseinbe-\n\nhalt von 3 % der Auftragssumme zuzulassen oder eine Bürgschaft auf erstes \n\nAnfordern zu stellen. Vielmehr bestimme Nr. 6.1 Satz 3 BVB, daß der Auftrag-\n\nnehmer nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobe-\n\nnen Ansprüche verlangen könne, daß die gestellte Bürgschaft in eine Gewähr-\n\nleistungsbürgschaft gemäß Formblatt EFB-Sich 2 und damit in eine einfache \n\nselbstschuldnerische Bürgschaft umgewandelt werde. Die einschlägigen Rege-\n\nlungen über die zu erbringende Sicherheitsleistung seien auch nicht unklar im \n\nSinne von § 5 AGBG. \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. \n\nDie Klauseln Nr. 6.1 und 6.2 BVB benachteiligen S. im Ergebnis weder \n\nfür sich gesehen noch in ihrem Zusammenhang unangemessen im Sinne des \n\n§ 9 Abs. 1 AGBG. \n\n1. Die BVB und die ZVB/E des Beklagten sind als einheitliche Vertrags-\n\nmuster Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG. Sie sind \n\nentweder unmittelbar oder in modifizierter Weise dem seinerzeit geltenden Ver-\n\ngabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zustän-\n\ndigkeitsbereich der Finanzverwaltungen entnommen und für eine Vielzahl von \n\nBauverträgen vorformuliert. Der Senat kann die Klauseln daher selbst uneinge-\n\nschränkt auslegen. \n\n2. Die Klausel Nr. 6.1 BVB ist im Hinblick auf das Recht, Zahlung auf er-\n\nstes Anfordern zu verlangen, unwirksam; sie ist jedoch unter dem Gesichts-\n\npunkt des Vertrauensschutzes mit dem Inhalt einer unbefristeten selbstschuld-\n\nnerischen Bürgschaft für eine Übergangszeit als wirksam anzusehen. \n\na) Soweit die Klausel Nr. 6.1 BVB i.V.m. Nr. 34.4 ZVB/E die Stellung ei-\n\nner Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, ist sie unwirk-\n\nsam. \n\nDer Senat hat bereits entschieden, daß eine vom Auftraggeber, der nicht \n\nder öffentlichen Hand zuzuordnen ist, vorformulierte Sicherungsabrede unwirk-\n\nsam ist, wenn sie die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes \n\nAnfordern vorsieht (Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299; \n\nUrteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229; vgl. auch Urteil vom \n\n10. April 2003 - VII ZR 314/01, BauR 2003, 1385 = ZfBR 2003, 672 = NZBau \n\n2003, 493). \n\nDie Frage, ob die Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von der öf-\n\nfentlichen Hand in AGB gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. \n\nDie Frage ist streitig (für Unwirksamkeit: KG, IBR 2003, 416 = BauR 2004, 510; \n\nSchwenker, BGH-Report 2003, 939 f; Hogrefe, BauR 1999, 111, 113; Thode, \n\nZfIR 2000, 165, 168; für Wirksamkeit: Ingenstau/Korbion/Joussen, 15. Aufl., B \n\n§ 17 Nr. 4 Rdn. 69; OLG Stuttgart BauR 1994, 376 mit kritischer Anmerkung \n\nvon Ulbrich). Der Senat hält die Klausel auch in diesem Fall für unwirksam. Es \n\ntrifft zu, daß gegenüber der öffentlichen Hand ein Grund für die Unwirksamkeit, \n\ndie unberechtigte Verlagerung des Insolvenzrisikos, ausscheidet. Es ist auch \n\nnicht zu verkennen, daß die öffentliche Hand gerade in Zeiten knapper Haus-\n\nhaltsmittel bei angeblich mangelhafter Arbeit des Auftragnehmers ein berechtig-\n\ntes Interesse daran hat, nicht selbst in finanzielle Engpässe zu geraten. Das \n\nrechtfertigt es nicht, durch AGB das mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern \n\nverbundene Liquiditätsrisiko einseitig auf den Auftragnehmer zu verlagern. Eine \n\nunberechtigte Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern durch die \n\nöffentliche Hand ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Durch den Rückgriff \n\ndes Bürgen bei dem Auftragnehmer wird diesem bei Inanspruchnahme einer \n\nsolchen Bürgschaft Liquidität entzogen. Solange die öffentliche Hand einen zu \n\nUnrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem \n\nKreditrahmen bei dem Bürgen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsan-\n\nspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung \n\ngegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. \n\nb) Die Unwirksamkeit der Klausel Nr. 6.1 BVB hat nicht zur Folge, daß \n\nkeine Verpflichtung des Auftragnehmers besteht, eine Bürgschaft zu stellen. \n\nVielmehr ist für eine Übergangszeit der Vertrag dahin auszulegen, daß der Auf-\n\ntragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229). Ein Herausga-\n\nbeanspruch des Auftragnehmers besteht nicht. Der Auftragnehmer kann ledig-\n\nlich verlangen, daß sich der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer und \n\ndem Bürgen schriftlich verpflichtet, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, \n\nsondern nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend zu machen (BGH, Ur-\n\nteil vom 10. April 2003 - VII ZR 314/01, BauR 2003, 1385). \n\nc) Ein schützenswertes Vertrauen der öffentlichen Auftraggeber in die \n\nWirksamkeit der Klausel Nr. 6.1 BVB besteht allerdings nur für Verträge, die bis \n\nzum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, aaO) \n\ngeschlossen worden sind. Danach ist ein Vertrauen nicht mehr schützenswert. \n\nDer maßgebende Zeitpunkt ist der 1. Januar 2003. Im Hinblick auf den Zeitraum \n\nzwischen der Verkündung der Entscheidung vom 4. Juli 2002 und diesem Zeit-\n\npunkt ist gewährleistet, daß den beteiligten Verkehrskreisen, also auch den \n\nöffentlichen Auftraggebern, die Entscheidung bekannt geworden ist. \n\n3. Die Klausel Nr. 6.2 BVB benachteiligt S. gleichfalls nicht unangemes-\n\nsen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG. Sie sieht zur Sicherung der Gewährlei-\n\nstungsansprüche einen Bareinbehalt vor, der durch eine unbefristete selbst-\n\nschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann. Das ist nicht zu beanstanden \n\n(BGH, Urteil vom 13. November 2003 – VII ZR 57/02, BauR 2004, 325 = NZBau \n\n2004, 145). \n\n4. Die Klauseln Nr. 6.1 und 6.2 BVB stehen nicht in einem Zusammen-\n\nhang, der zu einer Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG führt. \n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gewährt die Regelung \n\nüber die Umwandlung in Nr. 6.1 Satz 3 BVB die Befugnis, unter den dort ge-\n\nnannten Voraussetzungen die Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährlei-\n\nstungsbürgschaft umzuwandeln. Davon unabhängig ist der Auftragnehmer nach \n\nNr. 6.2 BVB berechtigt, den von der Schlußzahlung einbehaltenen Betrag von \n\n3 % sofort durch eine eigenständige Gewährleistungsbürgschaft abzulösen. \n\nMacht der Auftragnehmer davon Gebrauch, kann dies zu einer Verdoppelung \n\nder Sicherheit des Beklagten führen, die in Höhe von maximal 6 % auch zur \n\nBefriedigung aller bis zum Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis \n\ndahin erhobenen Ansprüche entstandenen Gewährleistungsansprüche besteht. \n\nDas belastet den Auftragnehmer im Hinblick auf den vereinbarten Sicherungs-\n\nzweck, der nicht nur Gewährleistungsansprüche, sondern auch Überzahlungen \n\numfaßt, nicht unangemessen. \n\nThode Hausmann Wiebel \n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_453-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-25/vii-zr-453-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_453-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_453-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-25/vii-zr-453-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_453-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:20:13.232919+00:00"}}