{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_281-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-06-26","aktenzeichen":"VII ZR 281/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 531 Abs. 2 Vortrag zu einer in erster Instanz nicht ausdrücklich erwähnten, von Amts wegen zu prüfenden Anspruchsgrundlage ist kein neues Angriffsmittel in der Berufung, wenn sich deren Voraussetzungen bereits aus dem erstinstanzlichen Vortrag ergeben. VOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 3 Der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Sicherungseinbehalts ohne Nachfrist verlangen, wenn der Auftraggeber die Einzahlung auf ein Sperrkonto end- gültig verweigert hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 281/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n26. Juni 2003\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nZPO § 531 Abs. 2\n\nVortrag zu einer in erster Instanz nicht ausdrücklich erwähnten, von Amts wegen zu\n\nprüfenden Anspruchsgrundlage ist kein neues Angriffsmittel in der Berufung, wenn\n\nsich deren Voraussetzungen bereits aus dem erstinstanzlichen Vortrag ergeben.\n\nVOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 3\n\nDer Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Sicherungseinbehalts ohne\n\nNachfrist verlangen, wenn der Auftraggeber die Einzahlung auf ein Sperrkonto end-\n\ngültig verweigert hat.\n\nBGH, Urteil vom 26. Juni 2003 - VII ZR 281/02 - LG Potsdam\n\nAG Brandenburg\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 26. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter\n\nProf. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil der 13. Zivilkammer\n\ndes Landgerichts Potsdam vom 1. Juli 2002 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurück-\n\nverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger verlangt die Auszahlung eines Sicherungseinbehaltes von\n\n2.787,71 DM.\n\nDie Beklagten beauftragten den Kläger mit Dachdeckungs- und Abdich-\n\ntungsarbeiten. Der Vertrag, nach dessen § 1 Abs. 2 Nr. 6 die VOB/B Vertrags-\n\nbestandteil sein sollte, sah einen Gewährleistungseinbehalt von 5 % der Brutto-\n\nabrechnungssumme vor, der durch unbefristete Bürgschaft abgelöst werden\n\ndurfte. Für die Verpflichtung zur Einzahlung des Einbehalts auf ein Sperrkonto\n\nsollte nach § 9 Abs. 5 des Vertrages § 17 Nr. 6 VOB/B gelten. Nach Abschluß\n\nder Arbeiten legte der Kläger eine Bürgschaftsurkunde vor. Die Beklagten\n\nzahlten daraufhin 2.844,60 DM. Die Parteien streiten darum, ob mit dieser\n\nZahlung der Sicherungseinbehalt ausgezahlt oder die Zahlung anderweitig ver-\n\nrechnet worden ist. Die Beklagten sind der Auffassung, die Forderung auf Aus-\n\nzahlung des Sicherungseinbehalts sei mit der Zahlung erloschen. Der Kläger\n\nhat eine Bürgschaft vorgelegt, die befristet ist. Er hat seine Klage allein auf sein\n\nAblösungsrecht nach Vorlage dieser Bürgschaft gestützt.\n\nDas Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Ungeachtet der Frage, ob\n\nder Anspruch überhaupt bestehe, könne der Kläger schon deshalb keine Aus-\n\nzahlung des Sicherungseinbehalts verlangen, weil die Bürgschaft befristet sei\n\nund damit nicht der Sicherungsvereinbarung entspreche.\n\nMit der Berufung hat der Kläger vorgetragen, die Beklagten seien schon\n\ndeshalb gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B zur Auszahlung des Sicherungseinbe-\n\nhalts verpflichtet, weil sie diesen nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt hätten. Ei-\n\nne an sich erforderliche Nachfristsetzung sei entbehrlich gewesen, weil sie ihre\n\nVerpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto bereits dem Grunde nach\n\nbestritten hätten. Zudem habe der Kläger vorsorglich nach Erlaß des erstin-\n\nstanzlichen Urteils eine Nachfrist gesetzt, die fruchtlos abgelaufen sei. Die Be-\n\nrufung ist zurückgewiesen worden. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der\n\nKläger seinen Anspruch weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nAuf das Schuldverhältnis \n\nfinden die Gesetze \n\nin der bis zum\n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1\n\nEGBGB). Für das Verfahrensrecht gelten die Regelungen der Zivilprozeßord-\n\nnung in der seit dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht führt aus, auf der Grundlage der vom Amtsgericht\n\nfestgestellten Tatsachen stehe dem Kläger kein Zahlungsanspruch zu.\n\nSoweit der Kläger in der Berufung erstmals vortrage, der Gewährlei-\n\nstungseinbehalt sei von den Beklagten nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt wor-\n\nden, dürfe dieses Vorbringen nicht berücksichtigt werden. Die verspätete Ein-\n\nführung dieser neuen Tatsache beruhe nicht auf einem Verfahrensmangel. Die\n\nVerspätung des Vorbringens beruhe auf Nachlässigkeit des Klägers. Die Tatsa-\n\nche hätte bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgetra-\n\ngen werden können. Der Anspruch auf Auszahlung gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3\n\nVOB/B sei nicht erst durch Ablauf der vorsorglich gesetzten Nachfrist entstan-\n\nden. Die Beklagten hätten die Zahlung des Sicherungseinbehalts endgültig\n\nverweigert. Die Fristsetzung sei deshalb entbehrlich gewesen.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.\n\n1. In der Revision hat der Senat zugunsten des Klägers zu unterstellen,\n\ndaß die im Vertrag enthaltene Regelung über die Einzahlung auf ein Sperrkonto\n\nmit ihrem Verweis auf § 17 Nr. 6 VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen\n\nworden ist. Das ist so, wenn die Beklagten Verwender des Vertragsformulars\n\nwaren. War der Kläger Verwender, so mußte er den Beklagten gemäß § 2\n\nAbs. 1 Nr. 2 AGBG bei Vertragsabschluß Gelegenheit verschaffen, den Inhalt\n\ndes § 17 Nr. 6 VOB/B zur Kenntnis zu nehmen. Es fehlen jegliche Feststellun-\n\ngen dazu, wer Verwender des Vertragsformulars war und ob die Beklagten\n\nGelegenheit hatten, den Inhalt des § 17 Nr. 6 VOB/B zur Kenntnis zu nehmen.\n\nAus der Bemerkung des amtsgerichtlichen Urteils, dem Vertrag läge die VOB/B\n\nzugrunde, ergibt sich letzteres nicht. Es ist lediglich eine Rechtsauffassung, die\n\ndurch Tatsachen für die wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag nicht\n\nbelegt ist. Daran ändert es auch nichts, daß die Parteien diese Rechtsauffas-\n\nsung teilen (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294 =\n\nZfBR 2000, 30).\n\n2. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, daß der Kläger den Siche-\n\nrungseinbehalt nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B ohne Ablauf einer Nachfrist her-\n\nausverlangen kann. Zugunsten der Revision ist zu unterstellen, daß der Siche-\n\nrungseinbehalt noch nicht ausgezahlt worden ist.\n\na) Der Auftraggeber ist gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B ver-\n\npflichtet, einbehaltene Sicherheitsbeträge auf ein Sperrkonto einzubezahlen.\n\nZahlt er den Betrag nicht rechtzeitig ein, so kann ihm der Auftragnehmer hierfür\n\neine angemessen Nachfrist setzen. Läßt der Auftraggeber auch diese verstrei-\n\nchen, so kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehaltenen\n\nBetrages verlangen und braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten, § 17\n\nNr. 6 Abs. 3 VOB/B. Der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Si-\n\ncherungseinbehalts auch ohne Nachfrist verlangen, wenn diese entbehrlich ist.\n\nEs entspricht allgemeinen Rechtsgrundsätzen, daß eine an sich erforderliche\n\nFristsetzung entbehrlich ist, wenn sie reine Förmelei wäre (vgl. z.B. BGH, Urteil\n\nvom 12. September 2002 - VII ZR 344/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002,\n\n668 = ZfBR 2003, 30). Das ist der Fall, wenn der Schuldner seine Leistungsver-\n\npflichtung endgültig verweigert, vgl. § 281 Abs. 2 BGB n.F.. Dieser Grundsatz\n\ngilt auch für § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 17\n\nRdn. 169; Beck´scher VOB-Komm./Jagenburg, § 17 Nr. 6 Rdn. 34; Heier-\n\nmann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., B § 17 Rdn. 40).\n\nb) Die Beklagten haben sich zwar nicht ausdrücklich geweigert, den Si-\n\ncherungseinbehalt auf ein Sperrkonto zu zahlen. Sie haben jedoch die Auffas-\n\nsung vertreten, sie schuldeten überhaupt keine Auszahlung des Sicherungsein-\n\nbehalts, weil sie ihn bereits ausgezahlt hätten. Danach stand fest, daß die Be-\n\nklagten einer Aufforderung zur Einzahlung des Sicherungseinbehalts auf ein\n\nSperrkonto keine Folge leisten würden. Die Nachfrist gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3\n\nVOB/B war von vornherein entbehrlich.\n\n2. Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß das Vor-\n\nbringen des Klägers, die Beklagten hätten den Sicherungseinbehalt nicht auf\n\nein Sperrkonto einbezahlt, ein neues Angriffsmittel ist, das in der Berufung nur\n\nunter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden\n\nkönnte.\n\na) Ein neues Angriffsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO kann auch ein\n\nneuer Tatsachenvortrag sein, der das Gericht nötigt, eine neue Anspruchs-\n\ngrundlage zu prüfen. Ein neues Angriffsmittel wird dagegen nicht in den Prozeß\n\neingeführt, wenn sich der Anspruch bereits aus dem erstinstanzlichen Vortrag\n\nergibt und der Vortrag in der Berufungsinstanz diesen Umstand nur verdeutlicht\n\noder erläutert (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1991 - VIII ZR 129/90, NJW-RR\n\n1991, 1214, 1215).\n\nb) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß sich aus dem beidersei-\n\ntigen Vortrag der Parteien in der ersten Instanz zwanglos auch ohne ausdrück-\n\nliche Hervorhebung durch den Kläger ergibt, daß die Beklagten den Betrag\n\nnicht auf ein Sperrkonto eingezahlt und die Einzahlung endgültig verweigert\n\nhaben. Das folgt bereits daraus, daß sie behauptet haben, der Betrag sei be-\n\nreits an den Kläger ausgezahlt. Aus diesem Sachverhalt ergab sich ein Aus-\n\nzahlungsanspruch des Klägers aus § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B für den Fall, daß\n\nder Sicherungseinbehalt noch nicht ausgezahlt war. Diese aus dem vorgelegten\n\nVertrag ersichtliche Anspruchsgrundlage war von den Gerichten von Amts we-\n\ngen zu berücksichtigen. Denn die Gerichte entscheiden über den Streitgegen-\n\nstand unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten (vgl.\n\nBGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - III ZR 287/01, BauR 2002, 1831, 1833; Zöl-\n\nler/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 308 Rdn. 5). Es kommt deshalb nicht darauf\n\nan, daß der Kläger erstinstanzlich seinen Anspruch auf Auszahlung des Siche-\n\nrungseinbehalts rechtlich allein aus der Ablösungsbefugnis abgeleitet hat.\n\nBereits das Amtsgericht hätte nach dem gebotenen richterlichen Hinweis\n\nauf Grundlage dieses Zahlungsanspruchs entscheiden müssen. Soweit das\n\nBerufungsgericht meint, das Amtsgericht sei nicht verpflichtet gewesen, eine\n\nunschlüssige Klage durch seinen Hinweis erfolgreich zu machen, verkennt es,\n\ndaß die Klage schlüssig war.\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an das Beru-\n\nfungsgericht zurückzuverweisen, da der Senat auf der Grundlage der getroffe-\n\nnen Feststellungen nicht selbst entscheiden kann.\n\nDressler\n\nThode\n\nKuffer\n\nKniffka\n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_281-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-26/vii-zr-281-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 281","ref_norm":"281","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_281-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_281-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-26/vii-zr-281-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_281-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:29:04.093662+00:00"}}