{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_267-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-01-22","aktenzeichen":"VII ZR 267/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 22. Januar 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1 a) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages (Mängelbeseitigung) fordert. b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach einer Kündi- gung die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. c) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheits- leistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu. d) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Be- steller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Lei- stungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit nicht gestellt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 267/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n22. Januar 2004\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1\n\na) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht,\n\neine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages\n\n(Mängelbeseitigung) fordert.\n\nb) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach einer Kündi-\n\ngung die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung\n\nzu verweigern.\n\nc) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a\n\nAbs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheits-\n\nleistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn\n\ndie Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der\n\nNachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer\n\nsinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB\n\nder Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung\n\nund der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.\n\nd) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Be-\n\nsteller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit\n\nnicht gestellt hat.\n\nBGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 267/02 - OLG Dresden\nLG Zwickau\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Juni 2002 aufgehoben,\n\nsoweit dadurch zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist,\n\ndaß die sich aus etwaigen Mängeln ergebenden Rechte nicht be-\n\nrücksichtigt worden sind.\n\nDie Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin fordert von dem Beklagten als Insolvenzverwalter über das\n\nVermögen der Ingenieurbüro A. GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin) die\n\nZahlung von Restwerklohn aus einem vorzeitig gekündigten Pauschalpreisver-\n\ntrag.\n\nDie Gemeinschuldnerin beauftragte die Klägerin mit der schlüsselfertigen\n\nErstellung von insgesamt acht Reihenhäusern zu einem Gesamtpauschalbetrag\n\nvon 1.579.300 DM brutto und erteilte ihr während der Bauarbeiten diverse\n\nNachtragsaufträge. Die VOB/B war vereinbart.\n\nIm April 1999 forderte die Klägerin die Gemeinschuldnerin zur Sicher-\n\nheitsleistung gemäß § 648a BGB für voraussichtliche Vergütungsansprüche in\n\nHöhe von 200.000 DM erfolglos auf und stellte im Mai 1999 die Bautätigkeit ein.\n\nDaraufhin sprach die Gemeinschuldnerin die Kündigung des gesamten Bauver-\n\ntrages aus wichtigem Grunde mit sofortiger Wirkung aus.\n\nDie Klägerin hat für erbrachte Leistungen Werklohn in Höhe von\n\n630.847,70 DM nebst Zinsen gefordert. Das Landgericht hat der Klage in der\n\nHauptsache vollständig entsprochen. Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten\n\nGegenforderungen seien mangels ausreichender Darlegung nicht begründet,\n\nein Zurückbehaltungsrecht habe die Gemeinschuldnerin nicht wirksam ausge-\n\nübt. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der zugelasse-\n\nnen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Klageabweisung.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nAuf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis\n\nzum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1\n\nEGBGB).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht führt aus, nach der Kündigung des Werkvertrages\n\ndurch die Gemeinschuldnerin sei die Klägerin berechtigt, ihre bis dahin er-\n\nbrachten Leistungen abzurechnen. Gegenrechte wegen Mängeln seien nicht zu\n\nberücksichtigen, weil die Klägerin die zu Recht geforderte Sicherheit nach\n\n§ 648a BGB nicht erhalten habe. Die Klägerin sei auch nach Kündigung des\n\nVertrages berechtigt gewesen, die Sicherheit zu verlangen. Zur Stellung einer\n\nden Anforderungen des § 648a BGB entsprechenden Bürgschaft über\n\n400.000 DM habe sich die Gemeinschuldnerin noch im erstinstanzlichen Ver-\n\nfahren ausdrücklich verpflichtet, diese aber ohne Angaben von Gründen nicht\n\nbeigebracht. Der Klägerin stehe ein Leistungsverweigerungsrecht zu, bis die\n\nSicherheit geleistet werde. Das führe dazu, daß die Werklohnforderung als ein-\n\nredefrei zu behandeln sei. Darin liege keine unangemessene Benachteiligung\n\ndes Beklagten, da dieser durch die Stellung einer Sicherheit die entstandene\n\n\"Pattsituation\" jederzeit aufheben und seine Mängelbeseitigungsansprüche\n\nwieder aktivieren könne.\n\nWenn dem Beklagten aus den genannten Gründen bereits die Berufung\n\nauf ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel zu versagen sei,\n\nkönne die Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, die eine umfang-\n\nreiche Beweisaufnahme erforderlich machen würde, in diesem Rechtsstreit\n\nnicht dem einredefrei bestehenden Werklohnanspruch entgegengehalten wer-\n\nden.\n\nII.\n\nDie Revision stellt zwar das Berufungsurteil „in vollem Umfang zur Über-\n\nprüfung des Senats“, greift in ihrer Begründung das Berufungsurteil jedoch nur\n\ninsoweit an, als dem Beklagten die Möglichkeit genommen worden ist, mit\n\nSchadensersatzforderungen aufzurechnen. Die Klägerin könne nicht den vollen\n\nWerklohn verlangen, weil der Besteller auch dann ein Leistungsverweigerungs-\n\nrecht nach § 641 Abs. 3 BGB habe, wenn er eine Sicherheit nach § 648a BGB\n\nnicht geleistet habe. Mit dieser Rüge wendet sich der Beklagte gegen die Be-\n\nrechtigung der Klägerin, den Werklohn ungeachtet etwaiger Mängel geltend zu\n\nmachen.\n\nIII.\n\nDiese Rüge hat Erfolg. Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten\n\nrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.\n\n1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, daß der\n\nUnternehmer nach einer Kündigung des Bestellers die Leistung verweigern\n\nkann, wenn der Besteller auf sein berechtigtes Sicherungsverlangen nach\n\n§ 648a Abs. 1 BGB keine Sicherheit gestellt hat und gleichwohl noch die Erfül-\n\nlung des Vertrages fordert.\n\na) Das Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers folgt aus § 648a\n\nBGB. Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt, die\n\nweitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen an-\n\ngemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat\n\nund die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen\n\ndem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach einer Kündigung. Sie gilt auch für\n\ndie Zeit nach einer Kündigung, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages\n\nverlangt.\n\nb) Allerdings beschränkt die Kündigung die vertragliche Verpflichtung auf\n\ndie bis zur Kündigung erbrachten Leistungen. Jedoch endet hinsichtlich dieser\n\nLeistungen nicht das Erfüllungsstadium. Sind diese Leistungen nicht vertrags-\n\ngemäß erfüllt, hat der Besteller insoweit auch nach der Kündigung den vertrag-\n\nlichen Erfüllungsanspruch. Vor der Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten\n\nLeistung ergibt sich der Anspruch im VOB-Vertrag aus § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B,\n\nnach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (BGH, Urteil vom\n\n19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BauR 2003, 689 = ZfBR 2003, 352 =\n\nNZBau 2003, 265). In beiden Fällen hat der Unternehmer noch Vorleistungen\n\nim Sinne des § 648a BGB zu erbringen. Denn Vorleistungen im Sinne dieser\n\nRegelung sind wirtschaftliche Vorleistungen. Diese liegen vor, wenn der Unter-\n\nnehmer noch vertragliche Erfüllungsleistungen erbringen muß und der Besteller\n\nden Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die Bezahlung von der Nacher-\n\nfüllung des Vertrages abhängig macht. Das gilt sowohl für den Zeitpunkt vor der\n\nAbnahme (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/01, BGHZ 146, 24,\n\n32) als auch nach der Abnahme. Denn die Regelung des § 648a BGB ist\n\ngrundsätzlich auch nach der Abnahme anwendbar (BGH, Urteil vom 22. Januar\n\n2004 - VII ZR 183/02, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).\n\nc) Aus dem Umstand, daß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB dem Unternehmer\n\ndas Recht einräumt, die Aufhebung des Vertrages herbeizuführen, folgt nichts\n\nanderes. Im Gesetzgebungsverfahren hat offenbar im Mittelpunkt der Erörte-\n\nrungen gestanden, daß der Besteller die Sicherheit während der Vertrags-\n\ndurchführung nicht stellt. Für diesen Fall ist das Aufhebungsrecht geregelt wor-\n\nden. Ob nach der Aufhebung des Vertrages das Recht, Sicherheit zu verlangen,\n\nfortbesteht, war nicht Gegenstand der Erörterung. Möglicherweise hat der Ge-\n\nsetzgeber nicht bedacht, daß der Besteller auch nach einer Kündigung noch\n\neinen Erfüllungsanspruch haben kann. Dem Gesetz und dem ihm zugrunde\n\nliegenden Verfahren ist jedoch zweifelsfrei der Wille zu entnehmen, dem Unter-\n\nnehmer ein Mittel zur Verfügung zu stellen, um sich vor ungesicherten Vorlei-\n\nstungen zu schützen. Daraus folgt, daß der Unternehmer auch nach Kündigung\n\ndes Vertrages noch Sicherheit fordern kann, wenn der Besteller Erfüllung ver-\n\nlangt.\n\n2. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts, die Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen,\n\nweil der Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit\n\n§ 648a BGB nicht vereinbaren.\n\na) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicher-\n\nheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146,\n\n24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung\n\nzu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird.\n\nAußerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der\n\nSicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen,\n\ndaß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist\n\ngestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist\n\ngilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber\n\ndem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der\n\nWirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht er-\n\nbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der\n\nUnternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurech-\n\nnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst,\n\nder dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung\n\nmangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Vor-\n\naussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der\n\nSchlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Be-\n\nsteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem\n\nUnternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1\n\nBGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maß-\n\ngabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch\n\nauf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unter-\n\nnehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu. Glei-\n\nches gilt für den Fall, daß der Besteller in zeitlichem Zusammenhang mit dem\n\nSicherungsverlangen gemäß § 648a Abs. 1 BGB kündigt, es sei denn, die Kün-\n\ndigung ist nicht erfolgt, um der Stellung der Sicherheit zu entgehen.\n\nb) Das Gesetz verhält sich nicht dazu, welche Rechtsfolgen sich hin-\n\nsichtlich des Vergütungsanspruchs nach einer Kündigung ergeben, wenn der\n\nBesteller sich darauf beruft, die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen seien\n\nnicht vertragsgemäß erbracht und darauf ein Leistungsverweigerungsrecht\n\nstützt. Diese Rechtsfolgen sind aus der gesetzlichen Systematik abzuleiten. Der\n\nBesteller hat auch nach der Kündigung noch den Anspruch auf mangelfreie Er-\n\nfüllung des Vertrages, soweit es um die bis zur Kündigung erbrachten Leistun-\n\ngen geht. Wegen dieses Anspruchs steht ihm gegenüber dem Vergütungsan-\n\nspruch ein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht zu. Der Anspruch des\n\nUnternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grundsätzlich nur durchsetzbar,\n\nwenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung mangelfrei ist. Verlangt der\n\nUnternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit oder beharrt er auf einem\n\nvor der Kündigung bereits erklärten Sicherungsverlangen nach § 648a BGB,\n\nentsteht der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen ohne\n\neine Kündigung. Er ist in gleicher Weise aufzulösen (vgl. auch BGH, Urteil vom\n\n22. Januar 2004 - VII ZR 183/02), wobei jedoch eine erneute Kündigung bezie-\n\nhungsweise Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht mehr in Betracht kommt.\n\nDem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5\n\nBGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Män-\n\ngelbeseitigungspflicht nach der Kündigung dadurch zu befreien, daß er eine\n\nNachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die\n\nVertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem\n\nFristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. Schul-\n\nze-Hagen, BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Ab-\n\nrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer\n\nsinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5\n\nSatz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich\n\nvereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung,\n\nsoweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf\n\nErsatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB.\n\nDas bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge\n\neines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbe-\n\nseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verwei-\n\ngert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die\n\nnotwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert\n\ndes Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00,\n\nBauR 2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356).\n\nIm Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine\n\nMinderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die\n\nvolle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht geltend macht.\n\nc) Anderen Lösungsvorschlägen, wie sie überwiegend zur gleichgela-\n\ngerten Frage vertreten werden, welche Rechtsfolgen das Sicherungsverlangen\n\nnach der Abnahme der Bauleistung hat, und die entweder ein Leistungsverwei-\n\ngerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsverweigerungs-\n\nrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der Mängel-\n\nbeseitigungskosten einräumen, kann der Senat nicht folgen. Sie entfernen sich\n\nvon der dargestellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder\n\nden Unternehmer oder den Besteller unangemessen.\n\naa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Ver-\n\ngütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau,\n\nNZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu,\n\ndaß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Die-\n\nses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemes-\n\nsen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der\n\nHand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist\n\nnicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert\n\nsein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl.\n\nFrank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder\n\nwenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung\n\nnicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft\n\nmangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers\n\nwird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend\n\nRechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die ge-\n\nminderte Vergütung verlangen kann.\n\nDas gilt auch dann, wenn der Besteller sich verpflichtet hat, gemäß\n\n§ 648a BGB eine Bürgschaft über einen bestimmten Betrag zu stellen. Denn\n\ndurch diese Verpflichtung wird kein besonderer Umstand begründet, der eine\n\nabweichende Beurteilung rechtfertigen würde. Allein die Verpflichtung, eine\n\nBürgschaft nach § 648a BGB zu stellen, läßt nicht den Schluß zu, daß dem\n\nUnternehmer für den Fall, daß sie nicht erfüllt wird, weitergehende Rechte zu-\n\nstehen sollen, als sie durch § 648a BGB eingeräumt werden.\n\nbb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung\n\nZug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999,\n\n1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er ge-\n\nzwungen, eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung\n\ndurchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten\n\nGründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit\n\nerhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen,\n\nwie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent\n\ngeworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unter-\n\nnehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergü-\n\ntung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die\n\nLösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des\n\nmindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zu-\n\nsteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KG-\n\nReport 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001,\n\n421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert.\n\nIhm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder\n\nob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene\n\nNachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch\n\ndie geminderte Vergütung geltend machen.\n\ncc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht,\n\ner diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum\n\nZug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann\n\n(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002,\n\n1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a\n\nBGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröff-\n\nnet, daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält.\n\nDenn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahme-\n\nverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn voll-\n\nstrecken, § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er\n\nnach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Bran-\n\ndenburg, BauR 2002, 1859).\n\n3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand,\n\nals das Berufungsgericht der Klägerin den vollen Werklohn ungeachtet der\n\nMängelrügen des Beklagten zugesprochen hat.\n\na) Das Berufungsgericht muß den Parteien Gelegenheit geben, sich auf\n\ndie dargestellte, im Rechtsstreit bisher nicht erwogene Rechtslage einzustellen.\n\nDas Berufungsgericht wird unabhängig von dem weiteren Verhalten der Partei-\n\nen aufzuklären haben, ob die behaupteten Mängel vorliegen.\n\nStellt sich in der erneuten Verhandlung heraus, daß die Leistung frei von\n\nweiteren Mängeln ist, so kann die Klägerin den vollen Werklohn verlangen. Ihr\n\nSicherheitsbegehren ist dann ohnehin irrelevant, weil keine weiteren Leistungen\n\nzu erbringen sind.\n\nStellen sich Mängel heraus und beharrt die Klägerin auf einer vorherigen\n\nAbsicherung, so kann sie nur den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden, ge-\n\nminderten Vergütungsanspruch geltend machen. Eine Nachfrist ist entbehrlich,\n\nwenn der Beklagte wie bisher eine Sicherheitsleistung verweigert. Die Klägerin\n\nkann dann mit rechtsgestaltender Wirkung erklären, daß sie die Mängelbeseiti-\n\ngung ablehne, weil sie keine Sicherheit erhalten hat. Mit dieser Erklärung geht\n\nder Mängelbeseitigungsanspruch des Beklagten unter. Der Beklagte kann dies\n\nvermeiden, wenn er zuvor seine Bereitschaft zur Sicherheitsleistung erklärt.\n\nSetzt ihm die Klägerin dann eine angemessene Nachfrist, muß er die Sicherheit\n\nstellen, um die Durchsetzung der geminderten Vergütung zu vermeiden. In die-\n\nsem Fall kann er dem Vergütungsanspruch der Klägerin das gesetzliche Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht entgegenhalten.\n\nDa die Klägerin noch keine Nachfrist gesetzt hat, kann sie weiterhin den\n\nvollen Werklohn geltend machen. In diesem Fall ist ebenfalls das in gesetzlicher\n\nHöhe bestehende Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten zu berücksichti-\n\ngen.\n\nb) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, mit\n\nwelchen Forderungen die Klägerin aufgerechnet hat. Insoweit ist darauf hinzu-\n\nweisen, daß die berechtigte Aufrechnung zum Erlöschen der Werklohnforde-\n\nrung führt (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/01, BGHZ 146, 24,\n\n33). Es kommt nicht darauf an, ob die Forderung rechtskräftig festgestellt oder\n\nunstreitig ist. Voraussetzung ist jedoch, daß eine Aufrechnungslage besteht.\n\nDer Beklagte stützt seinen Anspruch ausweislich des Berufungsurteils auf § 13\n\nNr. 7 VOB/B. Er muß darlegen, daß die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 VOB/B\n\nvorliegen. Berechnet er den Schadensersatzanspruch nach den Mängelbeseiti-\n\ngungskosten, gehört dazu, daß er der Klägerin eine angemessene Frist zur\n\nMängelbeseitigung gesetzt hat und zu diesem Zeitpunkt die Mängelbeseitigung\n\nverlangen konnte. Das ist nicht der Fall, wenn die Klägerin die Mängelbeseiti-\n\ngung verweigern durfte, weil der Beklagte die zu Recht geforderte Sicherheit\n\nnicht geleistet hat. Verzichtet die Klägerin weiterhin nicht auf ihre Sicherheit, so\n\nkann die Aufrechnungslage nicht entstehen. Es bleibt dann dabei, daß der Klä-\n\ngerin der Anspruch auf den geminderten Werklohn zusteht.\n\nDressler\n\nHausmann\n\nWiebel\n\nKniffka\n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_267-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-22/vii-zr-267-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":22},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 643","ref_norm":"643","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 645","ref_norm":"645","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_267-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_267-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-22/vii-zr-267-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_267-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:11:31.346688+00:00"}}