{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_247-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-02-26","aktenzeichen":"VII ZR 247/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 9; VOB/B § 17 Nr. 4 Satz 2 a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die den Auftragnehmer verpflichtet, zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers ausschließlich eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldneri- sche Bürgschaft zu stellen, ist nicht nach § 9 AGBG unwirksam. b) Wird der Auftragnehmer in einer solchen Klausel verpflichtet, die Bürgschaft ge- mäß \"Muster des Auftraggebers\" zu stellen, ist damit in Anlehnung an § 17 Nr. 4 Satz 2 VOB/B zum Ausdruck gebracht, daß die Bürgschaft nach Vorschrift des Auftraggebers auszustellen ist. Der Auftraggeber wird nicht berechtigt, die Siche- rungsabrede durch das Muster zu ändern.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVerkündet am:\n26. Februar 2004\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nVII ZR 247/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nAGBG § 9; VOB/B § 17 Nr. 4 Satz 2\n\na) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die den\n\nAuftragnehmer verpflichtet, zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche des\n\nAuftraggebers ausschließlich eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldneri-\n\nsche Bürgschaft zu stellen, ist nicht nach § 9 AGBG unwirksam.\n\nb) Wird der Auftragnehmer in einer solchen Klausel verpflichtet, die Bürgschaft ge-\n\nmäß \"Muster des Auftraggebers\" zu stellen, ist damit in Anlehnung an § 17 Nr. 4\n\nSatz 2 VOB/B zum Ausdruck gebracht, daß die Bürgschaft nach Vorschrift des\n\nAuftraggebers auszustellen ist. Der Auftraggeber wird nicht berechtigt, die Siche-\n\nrungsabrede durch das Muster zu ändern.\n\nBGH, Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02 - LG Wiesbaden\n AG Wiesbaden\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 12. Februar 2004 durch die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer,\n\nProf. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer\n\ndes Landgerichts Wiesbaden vom 20. Juni 2002 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten, nachdem diese zwei von der\n\nKlägerin gestellte Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch genommen hat,\n\ndie Rückzahlung der erlangten Beträge.\n\nDie Beklagte beauftragte die Klägerin am 18. Oktober 1994 in zwei selb-\n\nständigen Verträgen mit den Außen- und Innenputzarbeiten für ein Neubauvor-\n\nhaben. Die von der Beklagten gestellten Vertragsmuster sehen u.a. eine Ge-\n\nwährleistungszeit von fünf Jahren zuzüglich drei Wochen vor. Die VOB/B ist\n\nergänzend vereinbart. Ferner enthalten die Verträge folgende Regelung:\n\n\"§ 9 Schlußzahlung, Gewährleistungssicherheit\n\n1. Für die Dauer der Gewährleistungszeit gemäß § 6 wird eine\n\nSumme in Höhe von 5 % der Bruttoschlußrechnungssumme in\n\nForm einer unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldneri-\n\nschen Bürgschaft einer deutschen Bank - gemäß Muster des\n\nAuftraggebers - gestellt.\n\n2. ……..\"\n\nStreitig ist, ob der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der Bürg-\n\nschaftsurkunden übergeben worden ist. Dem jedenfalls später übergebe-\n\nnen Muster entsprechend übernahm die N.-Sparkasse zwei Gewährlei-\n\nstungsbürgschaften in Höhe von insgesamt 7.927,32 DM. Die Bürg-\n\nschaftsurkunden enthalten einen Verzicht auf die Einreden nach den\n\n§§ 768, 770, 771 BGB sowie auf das Recht nach § 776 BGB. Ferner heißt\n\nes:\n\n\"Wir verpflichten uns, bei Inanspruchnahme der Bürgschaft an den\n\nAuftraggeber Zahlung zu leisten.\"\n\nNach Abnahme der Arbeiten im Mai und Juni 1995 machte die Beklagte\n\nMängel geltend und setzte Fristen zu deren Beseitigung. Das lehnte die Kläge-\n\nrin mit Ausnahme eines Mangels ab. Die Beklagte nahm im Januar 2001 die\n\nBürgschaften in Anspruch. Die Bürgin leistete unter dem Vorbehalt der Rück-\n\nforderung wegen Nichtbestehens und Verjährung von Gewährleistungsansprü-\n\nchen. Sie nahm bei der Klägerin Regreß und trat ihr die Rückforderungsansprü-\n\nche gegen die Beklagte ab.\n\nDas Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten\n\nist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zu-\n\ngelassene Revision, mit der sie weiterhin Klageabweisung erstrebt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nDie Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 gel-\n\ntenden materiellen Recht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht führt aus, der Rückzahlungsanspruch der Klägerin\n\nergebe sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bürgschaf-\n\nten seien ohne Rechtsgrund gegeben worden, die Sicherungsabreden seien\n\nwegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Es handele sich um All-\n\ngemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten. Die Klägerin könne sich inso-\n\nweit wegen der Gestaltung der Verträge auf den Beweis des ersten Anscheins\n\nberufen, den die Beklagte nicht entkräftet habe. Ob die Klauseln die Verpflich-\n\ntung der Klägerin begründeten, Bürgschaften auf erstes Anfordern zu stellen,\n\nkönne dahinstehen. Jedenfalls seien sie intransparent. Da auf ein Bürgschafts-\n\nmuster des Auftraggebers verwiesen werde, sei aus dem Vertragstext nicht\n\nunmittelbar erkennbar, welche Risiken denjenigen träfen, der sich zur Stellung\n\nder Bürgschaften verpflichte. Wenn bei Vertragsschluß ein Muster übergeben\n\nworden sei, sei die Gesamtregelung auch überraschend. Denn der Vertrags-\n\npartner müsse nicht damit rechnen, daß das Muster weitergehende Regelungen\n\nals der Vertrag enthalte.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung überwiegend nicht stand. Die Si-\n\ncherungsabreden sind nicht nach dem AGB-Gesetz unwirksam; sie verpflichten\n\ndie Klägerin, unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaften\n\nzu stellen. Die Klägerin kann die Rückzahlung der Bürgschaftsbeträge verlan-\n\ngen, wenn der Beklagten keine durch die Bürgschaften gesicherten Ansprüche\n\nmehr zustehen.\n\n1. Die Sicherungsabreden sind nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam.\n\na) Die Klauseln sind von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäfts-\n\nbedingungen. Der Vertragstext ist von der Beklagten vorgegeben und nicht im\n\neinzelnen ausgehandelt worden. Die Revision stellt allerdings die Absicht der\n\nMehrfachverwendung in Frage und vermißt Feststellungen, daß die Beklagte\n\ngewerblich als Bauträgerin tätig gewesen ist.\n\nDamit hat sie keinen Erfolg. Allerdings bezeichnet das Berufungsgericht\n\ndie Beklagte als Baubetreuungsunternehmen. Nach dem übereinstimmenden\n\nSachvortrag der Parteien war sie dagegen als Bauträgerin tätig. Hierauf kommt\n\nes jedoch nicht an. Der Senat hat im Anschluß an sein den Bauträgervertrag\n\nbetreffendes Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238 ent-\n\nschieden, daß sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag\n\nverwendeten Bedingungen ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein\n\ndafür ergeben kann, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind. Das\n\nkönne z.B. dann der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln\n\nenthalte und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt sei (Urteil\n\nvom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, NJW 2004, 502). Diese Grundsätze\n\nfinden auch auf Baubetreuungsverträge Anwendung.\n\nDie Vertragsklauseln sind weitgehend allgemein und abstrakt gehalten.\n\nBis auf wenige für die individualvertragliche Gestaltung notwendige Ausnah-\n\nmen, wie die Bezeichnung der beauftragten Arbeiten, des Pauschalpreises und\n\ndes Arbeitsbeginns, sind sie nicht auf das Bauvorhaben der Beklagten und die\n\nBeauftragung der Klägerin zugeschnitten. Sie sind allem Anschein nach für eine\n\nMehrfachverwendung vorformuliert. Diesen Anschein hat die Beklagte nicht wi-\n\nderlegt.\n\nb) Die bisher unterbliebene Auslegung der Sicherungsabreden, die der\n\nSenat nachholen kann, ergibt, daß die Klägerin unwiderrufliche, unbefristete,\n\nselbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaften ohne den Zusatz der Zah-\n\nlung \"auf erstes Anfordern\" zu stellen hatte.\n\nNach § 9 Nr. 1 der Verträge müssen die Bürgschaften unwiderruflich,\n\nunbefristet und selbstschuldnerisch sein. Bereits damit ist die Ausgestaltung der\n\nBürgschaften abschließend geregelt. Ein Muster der Beklagten ist insoweit oh-\n\nne Bedeutung. Mit der Formulierung „gemäß Muster des Auftraggebers“ wird\n\nzum Ausdruck gebracht, daß in Anlehnung an § 17 Nr. 4 Satz 2 VOB/B die\n\nBürgschaften nach Vorschrift des Auftraggebers auszustellen sind. Der Inhalt\n\nder Sicherungsabrede wird durch diesen Zusatz nicht berührt; der Auftraggeber\n\nist nicht berechtigt, die Sicherungsabrede durch das Muster zu ändern. Aus\n\ndem Urteil des Senats vom 2. März 2000 – VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052,\n\n1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285 folgt nichts anderes. Ihm lag eine\n\nSicherungsabrede zu Grunde, die den Inhalt der Gewährleistungsbürgschaft\n\noffen ließ und allein auf das Muster des Auftraggebers verwies.\n\nEine andere Auslegung der Vertragsbestimmungen wäre auch dann\n\nnicht gerechtfertigt, wenn der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der Bürg-\n\nschaft übergeben worden sein sollte. Die Beschreibung der Bürgschaften im\n\nVertrag stellt sich als eine abschließende Regelung dar. Die Klägerin mußte\n\naus ihrer maßgeblichen Sicht als Erklärungsempfängerin die Übergabe des\n\nMusters nicht dahin verstehen, daß sich der Inhalt der geschuldeten Bürg-\n\nschaften nicht nur nach dem Vertragstext, sondern auch nach dem Bürg-\n\nschaftsmuster richten solle.\n\nc) Mit diesem Inhalt sind die Klauseln nicht intransparent oder überra-\n\nschend. Sie benachteiligen die Klägerin auch nicht unangemessen. Eine Klau-\n\nsel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die einen durch\n\neine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft ablösbaren Sicherheitsein-\n\nbehalt vorsieht, verstößt nicht gegen § 9 AGBG (Urteil vom 13. November 2003\n\n- VII ZR 57/02, BauR 2004, 325). Dem liegt die Überlegung zu Grunde, daß die\n\nin der Zinsbelastung und der Einschränkung der Kreditlinie liegenden Nachteile\n\nbei Bereitstellung einer Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungs-\n\ninteressen des Auftraggebers nicht als so gewichtig erscheinen, daß ihretwegen\n\ndie Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste. Das gilt in glei-\n\ncher Weise für den Fall, daß die Bürgschaft wie hier als einziges Sicherungs-\n\nmittel vereinbart ist.\n\n2. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, sind Bürgschaften auf\n\nerstes Anfordern gestellt worden. Die Bürgin hat auch auf erstes Anfordern ge-\n\nzahlt. Das allein führt nicht dazu, daß die Beklagte zur Rückzahlung der erhal-\n\ntenen Beträge verpflichtet wäre. Eine Rückforderung scheidet aus, wenn die\n\nBeklagte einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaften hat (vgl. BGH, Urteil\n\nvom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 317 = NZBau 2003, 321\n\n= BauR 2003, 870 = ZfBR 2003, 447).\n\nNach dem Vortrag der Beklagten stehen ihr durchsetzbare Gewährlei-\n\nstungsansprüche nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Hierzu hat das Berufungs-\n\ngericht keine Feststellungen getroffen.\n\n3. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Klage nicht deshalb unge-\n\nachtet etwaiger Mängel in Höhe von 2.767,93 DM begründet, weil die Beklagte\n\ndiesen Betrag von der Schlußrechnung für die Außenputzarbeiten abgezogen\n\nhat und die Bürgschaft erkennbar der Ablösung dieses Sicherheitseinbehalts\n\ngedient habe. Auf die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Austauschrecht\n\ndes Auftragnehmers (vgl. Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00,\n\nBGHZ 148, 151) kann sich die Klägerin nicht berufen. Ein Sicherheitseinbehalt\n\nist nicht vereinbart worden.\n\nHausmann Wiebel Kuffer\n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_247-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-26/vii-zr-247-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 771","ref_norm":"771","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 776","ref_norm":"776","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_247-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_247-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-26/vii-zr-247-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_247-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:14:51.332085+00:00"}}