{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_218-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-07-24","aktenzeichen":"VII ZR 218/02","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"BGB §§ 133 B, 157 B, 649; VOB/B § 8 a) Eine Kündigung, die ausschließlich für den Fall erklärt wird, daß ein außerordentli- cher Kündigungsgrund nach § 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B vorliegt, ist unwirksam, wenn ein solcher Grund nicht gegeben ist. b) Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B verstanden werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung. c) Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu verstehen, daß auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muß sich das aus der Erklärung oder den Umständen erge- ben.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVERSÄUMNISURTEIL\n\nVII ZR 218/02\n\nVerkündet am:\n24. Juli 2003\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nBGB §§ 133 B, 157 B, 649; VOB/B § 8\n\na) Eine Kündigung, die ausschließlich für den Fall erklärt wird, daß ein außerordentli-\n\ncher Kündigungsgrund nach § 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B vorliegt, ist unwirksam, wenn\n\nein solcher Grund nicht gegeben ist.\n\nb) Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung\n\nnach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B verstanden werden\n\nkann, richtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung.\n\nc) Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu verstehen, daß auch\n\neine freie Kündigung gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so\n\nverstanden wissen, muß sich das aus der Erklärung oder den Umständen erge-\n\nben.\n\nBGH, Versäumnisurteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 218/02 - OLG Stuttgart\n\nLG Ravensburg\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 10. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter\n\nHausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. April 2002 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten\n\nerkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung einer geleisteten\n\nAbschlagszahlung von 33.904 DM sowie Erstattung von Kosten in Höhe von\n\n3.724,71 DM nach Kündigung eines Vertrages über die schlüsselfertige Her-\n\nstellung eines Einfamilienhauses. Die Parteien streiten im wesentlichen dar-\n\nüber, ob der Vertrag wirksam durch Kündigung beendet worden ist.\n\nMit Bauvertrag vom 19./22. Juli 2000 verpflichtete sich die Beklagte unter\n\nGeltung der VOB/B als Generalunternehmerin zur schlüsselfertigen Erstellung\n\neines Einfamilienhauses für den Kläger zum Pauschalpreis von 423.000 DM.\n\nNach Nr. 2 des Bauzeitenplans war \"angestrebt, die Bautätigkeit innerhalb von\n\nvier Wochen nach Vorlage der Baugenehmigung zu beginnen\". Der Bau sollte\n\nsieben Monate später fertiggestellt sein. Der Kläger zahlte vereinbarungsgemäß\n\ndie erste Abschlagszahlung in Höhe von 33.904 DM (8% des Kaufpreises) nach\n\nVorlage der Baugenehmigung. Eine zweite Zahlung von 22% des Pauschal-\n\npreises sollte bei Beginn der Kellerarbeiten geleistet werden. Wegen einer auf\n\nWunsch des Klägers erforderlichen Änderung übergab dieser erst am\n\n6. November 2000 eine Änderungsgenehmigung und forderte die Beklagte auf,\n\numgehend mit dem Bau zu beginnen.\n\nNach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der per-\n\nsönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten, H. GmbH, verhandelten die\n\nParteien über die Reduzierung der zweiten Abschlagszahlung auf 13,5%, was\n\ndie Beklagte ablehnte. Der Kläger beanstandete mit Schreiben vom\n\n4. Dezember 2000, daß der Bau entgegen der Ankündigung der Beklagten nicht\n\nam 29. November 2000 begonnen worden sei. Er kündigte am 8. Dezember\n\n2000 \"nach § 5 VOB/B wegen Verzögerung des Auftragnehmers bei Beginn der\n\nBauausführung\" und forderte die Abschlagszahlung zurück.\n\nNachdem die Beklagte mit Schreiben vom 13. Dezember 2000 mitgeteilt\n\nhatte, daß statt der H. GmbH Otto H. als persönlich haftender Gesellschafter\n\neingetreten sei, erklärte der Prozeßbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben\n\nvom 19. Dezember 2000, daß er wegen der von der Beklagten erklärten Lei-\n\nstungsfähigkeit die Kündigung vom 8. Dezember 2000 zurücknehme. In diesem\n\nSchreiben forderte er die Beklagte zugleich auf, mit dem Bau (Kelleraushub) bis\n\nspätestens 8. Januar 2001 zu beginnen. Andernfalls drohte er \"Entziehung des\n\nAuftrags nach § 8 Ziff. 3 VOB/B an\". Die Beklagte berief sich mit Schreiben vom\n\n15. Dezember 2000 auf die Kündigung und teilte mit weiterem Schreiben vom\n\n28. Dezember 2000 mit, sie könne den \n\nInhalt des Schreibens vom\n\n19. Dezember 2000 und die Fristsetzung zum 8. Januar 2001 nicht hinnehmen.\n\nSie habe die ausgesprochene Kündigung akzeptiert und dementsprechend ge-\n\nplant, sei jedoch hinsichtlich eines neuen Vertrags gesprächsbereit. Nachdem\n\ndie Beklagte am 8. Januar 2001 nicht mit den Bauarbeiten begonnen hatte,\n\nkündigte der Klägervertreter am 9. Januar 2001 nach § 8 Nr. 3 VOB/B aus\n\nwichtigem Grund.\n\nDer Kläger verlangt Rückzahlung der Abschlagszahlung (33.904 DM),\n\nKosten der Tektur (200 DM), Anwaltskosten in Höhe von 3.504,71 DM sowie\n\nZinsen und vorgerichtliche Kosten.\n\nDas Landgericht hat der Klage in Höhe von 33.904 DM (Abschlagszah-\n\nlung) stattgegeben. Auf beiderseitige Berufung hat das Berufungsgericht die\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:5)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:13)(cid:20)(cid:9)(cid:16)(cid:11)(cid:22)(cid:21)(cid:16)(cid:23)(cid:19)(cid:15)(cid:25)(cid:24)(cid:19)(cid:26)(cid:20)(cid:23)(cid:28)(cid:27)(cid:6)(cid:27)(cid:30)(cid:29) (cid:31)(cid:16)!(cid:6)\"\n\nBeklagte zur Zahlung von 17.437,10 \n\n DM so-\n\nwie Tektur von 200 DM) zuzüglich Zinsen und vorgerichtliche Kosten verurteilt.\n\nDas Berufungsgericht hat die Revision der Beklagten zu der Frage zu-\n\ngelassen, ob eine vom Auftraggeber zu Unrecht aus wichtigem Grund ausge-\n\nsprochene Kündigung eines Werkvertrags als freie Kündigung nach § 649\n\nSatz 1 BGB oder nach § 8 Nr. 1 VOB/B das Vertragsverhältnis beendet.\n\nDie Beklagte verfolgt mit der Revision ihr Begehren auf Klageabweisung\n\nweiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nAuf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis\n\nzum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1\n\nEGBGB).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht ist der Ansicht, der Vertrag sei nicht durch das\n\nKündigungsschreiben vom 8. Dezember 2000, sondern erst durch das Schrei-\n\nben vom 9. Januar 2001 aus wichtigem Grund gekündigt worden. Der Kläger\n\nhabe daher Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B oder § 326\n\nBGB in Höhe der geleisteten Abschlagszahlung, die für die nicht mehr brauch-\n\nbare Planung der Beklagten erfolgt sei, sowie der nutzlos aufgewendeten Ko-\n\nsten der Änderungsplanung von 200 DM.\n\n1. Das Landgericht habe zutreffend die Voraussetzungen einer Auftrags-\n\nentziehung aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B in Ver-\n\nbindung mit § 5 Nr. 4 VOB/B bei der Kündigung vom 8. Dezember 2000 ver-\n\nneint. Es habe bereits an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gefehlt.\n\nAuf einen möglichen Kündigungsgrund aus § 8 Nr. 2 VOB/B könne sich der\n\nKläger nicht mehr berufen, weil er nach erklärter Leistungsfähigkeit der Be-\n\nklagten am Vertrag habe festhalten wollen. Auch ein wichtiger Grund in ent-\n\nsprechender Anwendung des § 8 Nr. 3 VOB/B wegen einer schweren Vertrags-\n\nverletzung der Beklagten, die dem Kläger ein Festhalten am Vertrag unzumut-\n\nbar gemacht hätte, habe nicht vorgelegen.\n\n2. Die Kündigungserklärung vom 8. Dezember 2000 habe das Vertrags-\n\nverhältnis nicht als freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B beendet. Der in\n\nRechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht, daß eine außerordentliche\n\nKündigung zur Vertragsbeendigung als freie Kündigung führe, wenn Gründe für\n\ndie außerordentliche Kündigung nicht gegeben seien, sei nur zu folgen, wenn\n\nsich aufgrund der Kündigungserklärung oder aus sonstigen Umständen der\n\nWille des Bestellers ergebe, den Werkvertrag auf jeden Fall beenden zu wollen.\n\nDer Kündigungserklärung vom 8. Dezember 2000 sei deutlich zu entnehmen,\n\ndaß der Kläger das Vertragsverhältnis ohne Gegenleistung habe beenden wol-\n\nlen. Seine Erklärung könne daher nicht als Kündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1\n\nVOB/B ausgelegt oder umgedeutet werden.\n\n3. Der Werkvertrag sei durch das Schreiben des Rechtsanwalts des Klä-\n\ngers vom 9. Januar 2001 wirksam gekündigt worden. Da der Vertrag fortbe-\n\nstanden habe und die Beklagte ihrerseits nicht gekündigt habe, habe der Kläger\n\ngemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B wirksam kündigen können. Die Fristsetzung\n\nzum 8. Januar 2001 im Schriftsatz vom 19. Dezember 2000 sei zwar unange-\n\nmessen kurz gewesen. Eine längere Fristsetzung sei jedoch wegen der ernst-\n\nhaften Erfüllungsverweigerung der Beklagten entbehrlich gewesen. Die Kündi-\n\ngung sei daher nicht verfrüht erfolgt.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht\n\nstand.\n\nDer Bauvertrag der Parteien ist durch die Kündigung des Klägers vom\n\n8. Dezember 2000 beendet worden. Die gegenteilige Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts läßt die maßgeblichen Grundsätze zur Auslegung der Kündigung\n\neines Bauvertrages außer Acht.\n\n1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, daß das Recht, den Ver-\n\ntrag nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B kündigen zu können, zu unterscheiden ist von\n\ndem Recht, den Vertrag außerordentlich in den Fällen kündigen zu können, die\n\nin § 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B genannt sind.\n\na) Das freie Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B lehnt sich an\n\ndas Kündigungsrecht aus § 649 Satz 1 BGB an. Es besteht \"jederzeit\". Damit\n\nist zum Ausdruck gebracht, daß der Auftraggeber den Vertrag kündigen kann,\n\nohne daß ihm ein besonderer Kündigungsgrund zur Seite steht. Der Auftragge-\n\nber hat vorzugsweise Interesse an der Ausführung des Werkes und soll deshalb\n\ndie Möglichkeit einer Lösung vom Vertrag für den Fall erhalten, daß das Inter-\n\nesse wegfällt. Der Auftragnehmer ist nach der Wertung des Gesetzes durch die\n\nRegelung des § 649 Satz 2 BGB, dem § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B entspricht, aus-\n\nreichend geschützt (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, NJW 1999,\n\n3261 = BauR 1999, 1294 = ZfBR 2000, 30). Danach behält der Auftragnehmer\n\nseinen vertraglichen Vergütungsanspruch; er muß sich jedoch dasjenige an-\n\nrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen\n\nerspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu\n\nerwerben böswillig unterläßt.\n\nb) Dagegen gewährt § 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B dem Auftraggeber ein außer-\n\nordentliches Kündigungsrecht nur in den dort genannten Fällen. Nach einer\n\nwirksamen Kündigung auf Grundlage des § 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B hat der Auf-\n\ntragnehmer lediglich Anspruch auf Vergütung der bis zur Kündigung erbrachten\n\nLeistungen (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 1959 - VII ZR 120/58, BGHZ\n\n31, 224, 229; Urteil vom 12. Februar 2003 - X ZR 62/01, BauR 2003, 880, 881),\n\nim Fall des § 8 Nr. 2 VOB/B nach Maßgabe des § 6 Nr. 5 VOB/B (BGH, Urteil\n\nvom 7. Januar 2003 - X ZR 16/01 = BauR 2003, 877). Eine Kündigung, die aus-\n\nschließlich für den Fall erklärt wird, daß ein außerordentlicher Kündigungsgrund\n\nnach § 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B vorliegt, ist unwirksam, wenn ein solcher Grund\n\nnicht vorliegt. Das Vertragsverhältnis dauert an. Die Vertragspflichten bleiben\n\nbestehen.\n\n2. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht beanstandet geht das Be-\n\nrufungsgericht davon aus, daß eine außerordentliche Kündigung am\n\n8. Dezember 2000 nicht gerechtfertigt war. Eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 in\n\nVerbindung mit § 5 Nr. 4 VOB/B war nicht wirksam, weil der Kläger keine Frist\n\nzur Arbeitsaufnahme gesetzt und auch nicht die Kündigung angedroht hat. Vom\n\nBerufungsgericht wird auch richtig gesehen, daß ein sofortiges außerordentli-\n\nches Kündigungsrecht unter Verzicht auf eine Fristsetzung mit Kündigungsan-\n\ndrohung nicht gegeben war sowie die Voraussetzungen des § 8 Nr. 2 VOB/B\n\nnicht vorlagen.\n\n3. Zutreffend geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, daß nach\n\nder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine außerordentliche Kündigung\n\ngrundsätzlich nicht \"automatisch\" als freie Kündigung gewertet werden kann\n\n(vgl. Schmidt, NJW 1995, 1313, 1314). Vielmehr kann eine unwirksame außer-\n\nordentliche Kündigung nur dann als eine freie Kündigung ausgelegt bzw. um-\n\ngedeutet werden, wenn nach der Sachlage anzunehmen ist, daß diese dem\n\nWillen des Erklärenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung gegen-\n\nüber deren Empfänger zum Ausdruck gekommen ist (BGH, Urteil vom 26. Juli\n\n2001 - X ZR 162/99, NZBau 2001, 621, 622).\n\nDas Berufungsgericht läßt jedoch bei seiner Auslegung der Kündigungs-\n\nerklärung die Besonderheiten des Bauvertrages unberücksichtigt und stellt des-\n\nhalb rechtsfehlerhaft allein darauf ab, daß der Kläger die Kündigung nur auf\n\neinen wichtigen Grund gestützt habe. Daraus ergebe sich für die Beklagte er-\n\nkennbar, daß der Kläger das Risiko einer freien Kündigung, die volle Vergütung\n\nzahlen zu müssen, nicht habe übernehmen wollen. Diese Erwägungen tragen\n\ndie Entscheidung nicht.\n\na) Für die Frage, ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertra-\n\nges auch als freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 1\n\nVOB/B verstanden werden kann, kommt es maßgeblich darauf an, ob sich aus\n\nder Kündigungserklärung ergibt, daß der Bauvertrag unabhängig davon been-\n\ndet sein soll, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund vorliegt. Das wird die\n\nAuslegung der Kündigung eines Bauvertrages regelmäßig ergeben, wenn aus\n\nden Umständen des Einzelfalls nichts anderes folgt. Die Kündigung eines Bau-\n\nvertrages ist eine Entscheidung, die in aller Regel nicht nur rechtliche, sondern\n\nauch tatsächliche Wirkungen hat. Mit ihr wird nicht nur zum Ausdruck gebracht,\n\ndaß das Vertragsverhältnis beendet ist, sondern mit ihr werden auch die Vor-\n\naussetzungen für den Einsatz eines Drittunternehmers oder für den vollständi-\n\ngen Abbruch des Bauvorhabens geschaffen. Das ist konfliktfrei nur möglich,\n\nwenn die außerordentliche Kündigung auch für den Fall wirksam sein soll, daß\n\nder Kündigungsgrund nicht besteht. Deshalb wirkt eine außerordentliche Kündi-\n\ngung als Erklärung, nach der alle in Betracht kommenden Kündigungsmöglich-\n\nkeiten, auch die nach § 649 Satz 1 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B, ausge-\n\nschöpft werden sollen.\n\nDieser Auslegung der Kündigung im Regelfall steht nicht entgegen, daß\n\nder Auftraggeber grundsätzlich nicht bereit ist, eine Vergütung nach § 649\n\nSatz 2 BGB zu zahlen, worauf das Berufungsgericht maßgeblich abgestellt hat.\n\nDenn der Auftraggeber trägt dieses Risiko in der Regel auch dann, wenn seine\n\nKündigung nur als außerordentliche verstanden würde. Der Auftragnehmer be-\n\nhielte in dem regelmäßig vorliegenden Fall, daß der Auftraggeber nach der\n\nKündigung die Fortsetzung der Bauleistung für den Auftragnehmer unmöglich\n\ngemacht hat, nach § 324 BGB a.F. oder § 326 Abs. 2 BGB n.F. den Anspruch\n\nauf die Gegenleistung abzüglich der Ersparnis, des anderweitigen Erwerbs oder\n\ndes böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs. Allein aus dem Umstand,\n\ndaß der Auftraggeber bei der Kündigung davon ausgeht und er das auch zum\n\nAusdruck bringt, ihm stehe ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu,\n\nkann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht geschlossen wer-\n\nden, er wolle nicht das Risiko einer Gegenleistung übernehmen. Die Kündigung\n\nstellt sich vielmehr unter Inkaufnahme dieses Risikos als eine durch § 649\n\nAbs. 1 BGB geschaffene Möglichkeit dar, den Bauvertrag in jedem Fall zu be-\n\nenden. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muß\n\nsich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben.\n\nb) Dieses Verständnis einer Kündigung eines Bauvertrages ist interes-\n\nsengerecht. Der Bauvertrag ist ein Vertragsverhältnis, das in aller Regel in ei-\n\nnen zeitlichen Rahmen gefaßt ist und von gegenseitigen Rechten und Pflichten,\n\nauch zur Kooperation während der Bauzeit, geprägt ist. Mit diesem Vertragstyp\n\nist ein Zustand schwer zu vereinbaren, der Unsicherheit darüber schafft, ob der\n\nVertrag noch mit dem Auftragnehmer fortgeführt werden muß oder nicht. Die\n\nregelmäßig zutreffende Auslegung einer außerordentlichen Kündigung des\n\nAuftraggebers dahin, daß jedenfalls die freie Kündigung gewollt ist, stellt die\n\nweitere Abwicklung des Bauvorhabens auf eine sichere rechtliche und zeitliche\n\nGrundlage. Das Vertragsverhältnis mit dem Auftragnehmer ist in jedem Fall be-\n\nendet. Beide Parteien haben Sicherheit für ihre zukünftigen Dispositionen, ohne\n\ndaß sie in Rechnung stellen müßten, daß eine von ihnen sich auf die Unwirk-\n\nsamkeit der Kündigung beruft und sodann die Frage auftaucht, ob der Vertrag\n\nfortzuführen wäre. Es geht deshalb nur noch um die rechtlichen Folgen, insbe-\n\nsondere um die Frage, ob dem Auftragnehmer der Vergütungsanspruch nach\n\n§ 649 Satz 2 BGB zusteht oder nach § 631 Abs. 1 BGB lediglich für die er-\n\nbrachten Leistungen. Das ist für beide Parteien erkennbar und regelmäßig im\n\nZweifel auch so gewollt.\n\nDer Auftraggeber hat in der Regel kein Interesse an einer Rechtslage,\n\ndie die Frage, ob die Kündigung wirksam war, in der Schwebe hält. Denn ihm\n\nist grundsätzlich daran gelegen, das Bauvorhaben auf der Grundlage einer si-\n\ncheren rechtlichen Bewertung fortzuführen. Anders könnte der Auftraggeber,\n\nohne sich der Gefahr auszusetzen, selbst vertragsbrüchig zu sein, auch nicht\n\neinen Drittunternehmer einsetzen. Das Risiko, bei einer Fehleinschätzung die\n\nVergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen, des anderweitigen Erwerbs\n\noder des böswillig unterlassenen Erwerbs tragen zu müssen, trägt er, wie dar-\n\ngelegt, ohnehin. In dem Fall, in dem ihn die Kündigung reut, weil er möglicher-\n\nweise nachträglich festgestellt hat, daß die Kündigungsvoraussetzungen nicht\n\nvorliegen, ist er ohnehin nicht schützenswert.\n\nDer Auftragnehmer hat ebenfalls kein schützenswertes Interesse daran,\n\ndaß die Kündigung nicht als freie Kündigung verstanden wird. Denn ihm bleibt\n\nin diesem Fall der volle Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 649 Satz 2\n\nBGB. Ebenso wie der Auftraggeber hat er regelmäßig kein Interesse an einer\n\nRechtslage, die die Frage der Wirksamkeit der Kündigung in der Schwebe hält.\n\nDenn er muß nach einer Kündigung neu disponieren.\n\nc) Diese Auslegungsgrundsätze gelten, wenn der Auftraggeber zu Un-\n\nrecht eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages erklärt, denn der\n\nIrrtum darüber, daß der außerordentliche Kündigungsgrund nicht besteht,\n\nmacht die auch als freie verstandene Kündigung nicht unwirksam. Soweit der\n\nSenat im Urteil vom 5. Dezember 1968 (VII ZR 127, 128/66, NJW 1969, 419,\n\n421) weitergehend zum Ausdruck gebracht haben sollte, daß jede außerordent-\n\nliche Kündigung als hilfsweise erklärte freie Kündigung zu werten sei, hält er\n\ndaran nicht fest. Maßgebend ist unter Beachtung der dargelegten Auslegungs-\n\ngrundsätze die Auslegung der Erklärung im Einzelfall. Der Bundesgerichtshof\n\nhat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß eine Abrechnung der Bau-\n\nleistungen nach § 649 Satz 2 BGB erfolgt, wenn sich herausstellt, daß der gel-\n\ntend gemachte Grund zur außerordentlichen Kündigung nicht besteht (BGH,\n\nUrteil vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94, ZfBR 1996, 200; Urteil vom\n\n10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 157 = ZfBR 1997, 36 = NJW\n\n1997, 259; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 196/98, NJW 1999, 3554 = BauR\n\n1999, 1319 = ZfBR 2000, 28; Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR\n\n1999, 1294). Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung des X. Zivilsenats\n\n(Urteil vom 26. Juli 2001 - X ZR 162/99, NZBau 2001, 621, 622) weicht von den\n\ndargestellten Grundsätzen des Bauvertragsrechts nicht ab. Sie betrifft die Aus-\n\nlegung einer Kündigungserklärung in einem Softwareentwicklungsvertrag. Es\n\nkann dahinstehen, ob in anderen Vertragstypen andere Auslegungsgrundsätze\n\nmaßgeblich sind, wie das z.B. für diejenigen Verträge gelten kann, auf die § 649\n\nBGB nicht anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2000 - II ZR 285/97,\n\nZIP 2000, 539, 540). Jedenfalls ist nicht ersichtlich, daß der X. Zivilsenat die\n\ngefestigte Rechtsprechung des VII. Zivilsenats in Frage stellen wollte.\n\n4. Die Kündigung vom 8. Dezember 2000 ist nach den dargestellten\n\nGrundsätzen wirksam. Es handelt sich um eine außerordentliche Kündigung,\n\ndie dahin auszulegen ist, daß sie den Vertrag auch dann beenden soll, wenn\n\nder geltend gemachte außerordentliche Kündigungsgrund nicht vorliegt. Allein\n\ndaraus, daß die Kündigung wegen des verzögerten Baubeginns erklärt worden\n\nist, folgt nichts anderes. Die Kündigung wirkt rechtsgestaltend. Sie konnte nicht\n\nzurückgenommen werden.\n\nIII.\n\nDanach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Für die weitere\n\nVerhandlung weist der Senat auf folgendes hin:\n\nNicht gefolgt werden kann der Meinung des Berufungsgerichts, ein An-\n\nspruch des Klägers auf Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen er-\n\ngebe sich aus § 812 Abs. 1 BGB. Aus der Vereinbarung über Abschlagszahlun-\n\ngen folgt vielmehr die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Lei-\n\nstung abzurechnen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ\n\n140, 365, 374; Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00, NJW 2002, 1567\n\n= BauR 2002, 938 = ZfBR 2002, 474). Ergibt die Abrechnung einen Überschuß,\n\ndann hat der Auftraggeber einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des\n\nÜberschusses.\n\nDa in der Revision davon auszugehen ist, daß mit der Errichtung des\n\nBauwerks noch nicht begonnen worden ist, ist das Vorbringen zur Rückzahlung\n\nder Abschlagszahlung schlüssig. Die Beklagte hat Gelegenheit, gemäß § 8\n\nNr. 1 Abs. 2 VOB/B abzurechnen.\n\nDressler\n\nHausmann\n\n Kuffer\n\nKniffka\n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_218-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-24/vii-zr-218-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":12},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 324","ref_norm":"324","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_218-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_218-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-24/vii-zr-218-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_218-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:36:22.719590+00:00"}}