{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_198-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-01-08","aktenzeichen":"VII ZR 198/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 633 Abs. 1 a) Das Angebot einer Minderung im Rahmen später gescheiterter Vergleichsgesprä- che führt nicht zum Verlust des Mängelbeseitigungsanspruchs. b) Wird der Werklohn wegen Mängeln nicht fällig, kann sich der Besteller auch nach längerer Nutzung des Bauwerks noch auf die fehlende Fälligkeit berufen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 198/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n8. Januar 2004\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nBGB § 633 Abs. 1\n\na) Das Angebot einer Minderung im Rahmen später gescheiterter Vergleichsgesprä-\n\nche führt nicht zum Verlust des Mängelbeseitigungsanspruchs.\n\nb) Wird der Werklohn wegen Mängeln nicht fällig, kann sich der Besteller auch nach\n\nlängerer Nutzung des Bauwerks noch auf die fehlende Fälligkeit berufen.\n\nBGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 198/02 - OLG Koblenz\n LG Koblenz\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 8. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Rich-\n\nter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 12. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Koblenz vom 22. April 2002 im Kostenpunkt\n\nund insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist,\n\nsoweit mit ihr auch begehrt wurde, die Zwangsvollstreckung aus\n\nder notariellen Urkunde des Notars F. mit Amtssitz\n\nin W. vom 2. Dezember 1998 (UR-Nr. 2157/1998) \n\nfür\n\nderzeit unzulässig zu erklären.\n\nAuf die Anschlußrevision der Beklagten wird das Urteil insoweit\n\naufgehoben, als die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Ur-\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:1)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:12)(cid:1)(cid:7)(cid:13)(cid:15)(cid:14)(cid:17)(cid:16)(cid:7)(cid:18)(cid:20)(cid:19)(cid:7)(cid:21)(cid:23)(cid:22)(cid:24)(cid:19)(cid:2)(cid:25)\n\n(cid:26)(cid:28)(cid:27)(cid:29)(cid:27)(cid:23)(cid:30) (cid:31)\"!#(cid:18)%$&(cid:25)\n\n(cid:26)#(cid:18)(’*),+#(cid:18)(cid:17)-(cid:7)!#(cid:21)\"(cid:30) (cid:27).’/(cid:3)\n\nkunde in Höhe von \n\nDie weitergehende Anschlußrevision wird zurückgewiesen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer nota-\n\nriellen Urkunde.\n\nSie erwarben mit notariellem Vertrag vom 2. Dezember 1998 ein Grund-\n\nstück mit einem weitgehend errichteten und bis zum 28. Februar 1999 fertigzu-\n\nstellenden Einfamilienhaus zum Preis von 319.000 DM. Der Preis sollte in voller\n\nHöhe mit Fertigstellung fällig werden. Die Kläger unterwarfen sich der sofortigen\n\nZwangsvollstreckung aus der Urkunde; der Notar konnte die vollstreckbare\n\nAusfertigung ohne Nachweis der Fälligkeit erteilen.\n\nNach Einzug der Kläger am 17. Juli 1999 teilte der Notar ihnen mit, die\n\nVoraussetzungen für die Fälligkeit seien erfüllt. Die Kläger leiteten daraufhin ein\n\nselbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagten wegen zahlreicher Mängel\n\nund fehlender Fertigstellung ein; der Sachverständige stellte einen Beseiti-\n\ngungsaufwand von 58.266 DM fest.\n\nDas Landgericht hat auf die Vollstreckungsgegenklage der Kläger die\n\nZwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde mangels Fälligkeit des Er-\n\nwerbspreises für derzeit unzulässig erklärt. Hiergegen haben die Beklagten Be-\n\nrufung und die Kläger Anschlußberufung mit dem Ziel eingelegt, die Zwangs-\n\nvollstreckung endgültig für unzulässig zu erklären. Das Berufungsgericht hat ein\n\nAbrechnungsverhältnis der Parteien angenommen und die Zwangsvollstrek-\n\n(cid:0)(cid:7)(cid:1)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:28)(cid:1)(cid:7)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:12)(cid:1)0(cid:13)1(cid:14)%(cid:16)(cid:9)(cid:18)2!3(cid:21)0-(cid:9)(cid:31)#(cid:16)(cid:7)(cid:25)\n\n’4(cid:30)\n\n(cid:31)5(cid:19)(cid:28)(cid:21)(cid:23)(cid:22)(cid:23)(cid:19)#(cid:25)\n\n(cid:26)(cid:7)(cid:27)(cid:29)(cid:27)(cid:24)(cid:30) (cid:31)6!\n\nkung in Höhe von 58.266 DM gleich \n\nr-\n\nklärt. Die weitergehende Klage sowie die im zweiten Rechtszug erhobene\n\nHilfswiderklage auf Zahlung des Preises hat es abgewiesen. Hiergegen richtet\n\nsich die vom Senat zugelassene Revision der Kläger, die im Umfang der Kla-\n\ngeabweisung auf Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils zielt. Die Be-\n\nklagten haben hilfsweise Anschlußrevision eingelegt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision und zum Teil die Anschlußrevision haben Erfolg.\n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nA. Revision\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht führt aus, die Anschlußberufung habe keinen Er-\n\nfolg, soweit die Kläger sich gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung\n\ninsgesamt wendeten. Die Makler- und Bauträgerverordnung sei nicht anwend-\n\nbar, weil die Beklagten keine Gewerbetreibenden seien. Daher seien die von\n\nder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur\n\nNichtigkeit einer Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstrek-\n\nkung ohne Fälligkeitsnachweis nicht anwendbar.\n\nDas zieht die Revision nicht in Zweifel. Im Hinblick auf ihren einge-\n\nschränkten Antrag, im Umfang der Klageabweisung das landgerichtliche Urteil\n\nwiederherzustellen, ist dem Senat eine eigene Prüfung verwehrt (§ 308 ZPO).\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien unabhängig von der\n\nFrage der Abnahme und der Fertigstellung des Bauvorhabens berechtigt, die\n\nZwangsvollstreckung in Höhe von 260.734 DM zu betreiben. Das ursprünglich\n\nauf Erfüllung gerichtete Vertragsverhältnis der Parteien habe sich in ein Ab-\n\nwicklungsverhältnis umgewandelt. Die Kläger hätten in der mündlichen Ver-\n\nhandlung vor dem Einzelrichter im ersten Rechtszug den vom Sachverständi-\n\ngen ermittelten Mangelbeseitigungsaufwand als Minderung des Erwerbspreises\n\nin Betracht gezogen.\n\n2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\nWeder die Parteien und ihre Prozeßbevollmächtigten noch das Landge-\n\nricht hatten die in der mündlichen Verhandlung im Rahmen von Vergleichsge-\n\nsprächen erörterte Möglichkeit, die Mängelbeseitigungskosten als Minderung\n\nvom Erwerbspreis abzuziehen, dahin verstanden, die Kläger wollten nunmehr\n\nausschließlich sekundäre Gewährleistungsrechte geltend machen. Die Ausfüh-\n\nrungen des Berufungsgerichts, die Kläger erstrebten eine Abrechnung des Ver-\n\ntragsverhältnisses, sind ohne jede Grundlage. Den gegenteiligen Vortrag der\n\nKläger, die auch im zweiten Rechtszug auf Mängelbeseitigung bestanden,\n\nnimmt das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis. Seine Ausführungen, die Be-\n\nklagten als Auftragnehmer seien nicht mehr zur Erfüllung bereit, sind für die\n\nrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung.\n\nIII.\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, die Kläger könnten sich jedenfalls\n\ngemäß § 242 BGB nicht auf eine fehlende Abnahme berufen. Es sei dabei zu\n\nberücksichtigen, daß die Kläger das streitgegenständliche Haus bereits annä-\n\nhernd drei Jahre bewohnten. Dagegen hätten nach dem Vertrag Besitz und\n\nNutzungen erst mit der Zahlung des Preises auf die Kläger übergehen sollen.\n\nTeilleistungen oder eine Vergütung für die zwischenzeitliche Nutzung hätten die\n\nKläger nicht erbracht. Sie hätten allein die fehlende Fälligkeit des Werklohns\n\nwegen der von ihnen gerügten Baumängel geltend gemacht. Es müsse ferner\n\nberücksichtigt werden, daß die Beklagten die gesamte Vorleistungspflicht ge-\n\nmäß dem notariellen Vertrag übernommen hätten, ohne daß die Kläger bis zur\n\nFertigstellung des Hauses auch nur zur Leistung von Teilbeträgen verpflichtet\n\ngewesen seien.\n\n2. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft.\n\nSeine Auffassung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen\n\nmit dem Gesetz nicht vereinbar. Für die Revision ist davon auszugehen, daß\n\ndie geltend gemachten Mängel bestehen. Wegen dieser Mängel war das Bau-\n\nwerk nicht fertiggestellt; nach der vertraglichen Vereinbarung war der Werklohn\n\nnicht fällig.\n\nDie Überlegungen des Berufungsgerichts zu § 242 BGB liegen neben\n\nder Sache. Solange die Beklagten das Bauwerk nicht fertigstellen, das heißt die\n\nMängel beseitigen, sind die Kläger nicht zur Zahlung des Werklohns verpflich-\n\ntet. Daran ändert nichts, daß die Kläger vor Fertigstellung eingezogen sind.\n\nDaraus kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Abbe-\n\ndingung der Fälligkeitsregelung abgeleitet werden. Auch ein längerer Zeitraum\n\nvon drei Jahren nach Einzug der Kläger ändert an der Beurteilung nichts. Die\n\nBeklagten können die Fälligkeit jederzeit dadurch herbeiführen, daß sie die\n\nMängel beseitigen.\n\nB. Anschlußrevision\n\nDie Hilfsanschlußrevision hat in der Sache insoweit Erfolg, als sie sich\n\ndagegen richtet, daß das Berufungsgericht die Vollstreckung aus der Urkunde\n\nin Höhe von DM 58.266 für endgültig unzulässig erklärt hat. Der Vertrag befin-\n\ndet sich insgesamt noch im Erfüllungsstadium. Die Beklagten können das Bau-\n\nwerk noch fertigstellen und danach wegen des Erwerbspreises in voller Höhe\n\naus der Urkunde vollstrecken. Gründe, die eine endgültige Klageabweisung in\n\nvollem Umfang rechtfertigen könnten, zeigt die Hilfsanschlußrevision nicht auf.\n\nSoweit sich die Hilfsanschlußrevision gegen die Abweisung der Hilfswi-\n\nderklage richtet, mit der die Beklagten Zahlung des Erwerbspreises begehren,\n\nist sie nicht begründet. Die Widerklage ist wegen anderweitiger Rechtshängig-\n\nkeit unzulässig. Das hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt. Die Be-\n\nklagten haben die Kläger bereits im Verfahren 4 O 231/01 LG Koblenz auf\n\nZahlung in Anspruch genommen, bevor sie die Hilfswiderklage in diesem\n\nRechtsstreit erhoben haben.\n\nC.\n\nNach alledem ist im noch anhängigen Rechtsstreit zu prüfen, ob die\n\nZwangsvollstreckung aus der Urkunde in vollem Umfang als derzeit unzulässig\n\nerklärt werden muß. Das ist der Fall, wenn das Bauwerk noch nicht fertiggestellt\n\nist, also die behaupteten Mängel vorliegen. Dazu fehlen die Feststellungen, die\n\ndas Berufungsgericht zu treffen haben wird.\n\nDressler Hausmann Wiebel\n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_198-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-08/vii-zr-198-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_198-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_198-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-08/vii-zr-198-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_198-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:11:16.210617+00:00"}}