{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_183-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-01-22","aktenzeichen":"VII ZR 183/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 22. Januar 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1 a) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages (Mängelbeseitigung) fordert. b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. c) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheits- leistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu. d) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Be- steller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Lei- stungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit nicht gestellt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 183/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nVerkündet am:\n22. Januar 2004\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1\n\na) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht,\n\neine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages\n\n(Mängelbeseitigung) fordert.\n\nb) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme\n\ndie Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu\n\nverweigern.\n\nc) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a\n\nAbs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheits-\n\nleistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn\n\ndie Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der\n\nNachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer\n\nsinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB\n\nder Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung\n\nund der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.\n\nd) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Be-\n\nsteller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit\n\nnicht gestellt hat.\n\nBGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02 - OLG Rostock\n\nLG Neubrandenburg\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Rostock vom 11. April 2002 im Kosten-\n\npunkt und \n\ninsoweit aufgehoben, als hinsichtlich eines\n\n43.215,34 DM übersteigenden Betrages dadurch zum Nachteil der\n\nBeklagten erkannt worden ist, daß die sich aus etwaigen Mängeln\n\nergebenden Rechte nicht berücksichtigt worden sind.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-\n\nfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird die Revision zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn. Die Beklagte\n\nmacht Mängel geltend.\n\nDie Parteien schlossen im März 1997 unter Einbeziehung der VOB/B ei-\n\nnen Bauvertrag über die Erbringung unter anderem von Maurer-, Beton- und\n\nStahlbetonarbeiten am Hotelanwesen der Beklagten. Die Leistungen der Kläge-\n\nrin wurden im Februar 1998 abgenommen. Die Parteien einigten sich später\n\ndarauf, daß der durch Bürgschaft ablösbare Gewährleistungseinbehalt auf\n\n43.215,34 DM erhöht wird.\n\nDie Klägerin erhob im Juni 1999 mit der Behauptung, sie habe die Bürg-\n\nschaften zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts angeboten, Klage auf\n\nZahlung des Restwerklohns von 99.315,65 DM, davon einen Teilbetrag von\n\n7.200 DM Zug um Zug gegen Beseitigung von Ausblühungen im Klinker der\n\nHotelfassade. Die Klägerin hat insoweit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht\n\nangeboten, die Klinker auf einer Fläche von 820 qm abzustrahlen. Die Kosten\n\ndafür hat sie mit 2.378 DM beziffert.\n\nDie Beklagte rügte Ausblühungen des Mauerwerkes in weitaus größe-\n\nrem Umfang, Schwind- und Rißverformungen des Fachwerkes, horizontale\n\nVerschiebungen der Gefache und eine fehlerhafte Lage der Sickerwasserdich-\n\ntung. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 6. April 2000 die Beklagte auf,\n\neine Sicherheit gemäß § 648a BGB in Höhe von 99.315,65 DM bis zum\n\n20. April 2000 zu leisten und drohte an, danach die Leistung zu verweigern. Die\n\nBeklagte leistete keine Sicherheit. Sie macht wegen der Mängel, deren Beseiti-\n\ngungsaufwand sie auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens zu-\n\nletzt mit 262.000 DM beziffert hat, gegenüber der Werklohnforderung ein Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht geltend. Die Klägerin ist der Auffassung, die Be-\n\nklagte könne sich schon deshalb nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht\n\nberufen, weil sie die Sicherheit gemäß § 648a BGB nicht gestellt habe.\n\nDas Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 99.315,65 DM verur-\n\nteilt, in Höhe eines Teilbetrages von 7.200 DM Zug um Zug gegen Beseitigung\n\nder Ausblühungen an der Außenschale und in Höhe eines Teilbetrages von\n\n43.215,34 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft.\n\nEs hat die Auffassung vertreten, der Beklagten stehe kein Leistungsverweige-\n\nrungsrecht wegen etwaiger Mängel zu, weil sie die geforderte Sicherheit nicht\n\ngestellt habe. Die Verurteilung zur Zahlung von 7.200 DM Zug um Zug gegen\n\ndie Beseitigung von Mängeln erfolge, weil die Klägerin dies so beantragt habe.\n\nMit der Berufung hat die Beklagte vollumfängliche Klageabweisung be-\n\ngehrt. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte\n\nmit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist nur zum Teil begründet. In diesem Umfang führt sie zur\n\nAufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das\n\nBerufungsgericht. Im übrigen ist die Revision zurückzuweisen.\n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat seine Entscheidung (BauR 2002, 1277 ff.) im\n\nwesentlichen wie folgt begründet:\n\nDas Landgericht habe zutreffend festgestellt, daß sich die Beklagte nicht\n\nauf das ihr grundsätzlich zustehende Leistungsverweigerungsrecht wegen\n\nMängeln berufen könne, weil sie die von der Klägerin mit Schreiben vom\n\n6. April 2000 geforderte Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB nicht gestellt habe.\n\nDer Bauunternehmer könne die Rechte aus § 648a Abs. 1 BGB auch nach er-\n\nfolgter Abnahme noch geltend machen. Entscheidend sei, ob der Unternehmer\n\nnoch bereit und in der Lage sei, die Mängel zu beseitigen und ob er das Nach-\n\nbesserungsrecht nicht verloren habe. Der Besteller werde nicht benachteiligt,\n\nweil er durch die Leistung der Sicherheit die Nachbesserung erzwingen könne.\n\nII.\n\nDie Revision hat keinen Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die Ver-\n\nurteilung zur Zahlung von 43.215,34 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer\n\nGewährleistungsbürgschaft wendet.\n\n1. Die Revision verfolgt allein ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten\n\nwegen der behaupteten Mängel. Sie beziffert die Mängelbeseitigungskosten mit\n\n262.000 DM und meint, selbst bei einem Zurückbehaltungsrecht in einfacher\n\nHöhe der Mängelbeseitigungskosten könne eine Verurteilung zur Zahlung des\n\nWerklohns nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung erfolgen.\n\n2. Gegenüber dem Zahlungsanspruch in Höhe von 43.215,34 DM steht\n\nder Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht wegen der behaupteten Män-\n\ngel zu. Dieser Zahlungsanspruch hängt davon ab, daß die Klägerin den ver-\n\ntraglich vereinbarten Austausch der Sicherheiten vornimmt. Allein der Umstand,\n\ndaß möglicherweise im Zeitpunkt des Austausches bereits Mängel vorhanden\n\nsind, berechtigt die Beklagte nicht dazu, die Auszahlung des Sicherheitseinbe-\n\nhalts unter Hinweis auf diese Mängel zu verweigern (BGH, Urteil vom 13. Sep-\n\ntember 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154).\n\nIII.\n\nSoweit sich die Revision gegen die Verurteilung zur Zahlung des weiter-\n\ngehenden Betrages von 56.100,31 DM wendet, hat sie Erfolg.\n\n1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts.\n\nDer Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme\n\nvom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließ-\n\nlich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem\n\nBesteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung\n\nbestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf\n\nnach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a\n\nAbs. 1 Satz 1 BGB.\n\na) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt,\n\ndie weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen\n\nangemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat\n\nund die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen\n\ndem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für\n\ndie Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages\n\nverlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im\n\nSinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorlei-\n\nstungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grund-\n\nsätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlan-\n\ngen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44).\n\nDenn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne\n\nab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sin-\n\nne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorlei-\n\nstungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat,\n\nwenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil\n\nvom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).\n\nb) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die\n\nVorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den\n\nZahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973\n\n- VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82,\n\nBauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es,\n\ndem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzu-\n\nräumen, daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages\n\nverlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und\n\nflexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten\n\nWerkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko be-\n\nsteht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen\n\nnicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des\n\nBestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der\n\nBesteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die\n\nBezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (Schulze-\n\nHagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).\n\nc) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung\n\nund Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002,\n\n143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm, NJW-\n\nRR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer nach\n\n§ 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser Rege-\n\nlung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unternehmer\n\nnur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß eine Auf-\n\nhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnahme erklärt\n\nworden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR 1975, 280,\n\n281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des § 648a\n\nAbs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlangen vor\n\nder Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen ist\n\n§ 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu un-\n\nten 2. b).\n\n2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die\n\nKlägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte\n\nkeine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht\n\nvereinbaren.\n\na) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicher-\n\nheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146,\n\n24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung\n\nzu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird.\n\nAußerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der\n\nSicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen,\n\ndaß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist\n\ngestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist\n\ngilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber\n\ndem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der\n\nWirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht er-\n\nbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der\n\nUnternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurech-\n\nnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst,\n\nder dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung\n\nmangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Vor-\n\naussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der\n\nSchlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Be-\n\nsteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem\n\nUnternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1\n\nBGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maß-\n\ngabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch\n\nauf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unter-\n\nnehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.\n\nb) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Be-\n\nsteller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird\n\nder Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1\n\nSatz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den An-\n\nspruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht\n\nihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der\n\nfür die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB.\n\nDer fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grund-\n\nsätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Un-\n\nternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht\n\nder gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Ab-\n\nnahme. Er ist in gleicher Weise aufzulösen.\n\nDem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5\n\nBGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Män-\n\ngelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine\n\nNachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die\n\nVertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem\n\nFristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. Schulze-\n\nHagen, BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrech-\n\nnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinn-\n\ngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5\n\nSatz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich\n\nvereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung,\n\nsoweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf\n\nErsatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB.\n\nDas bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge\n\neines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbe-\n\nseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verwei-\n\ngert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die\n\nnotwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert\n\ndes Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR\n\n2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356).\n\nIm Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine\n\nMinderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die\n\nvolle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht geltend macht.\n\nc) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein\n\nLeistungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungs-\n\nverweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe\n\nder Mängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der darge-\n\nstellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unterneh-\n\nmer oder den Besteller unangemessen.\n\naa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Ver-\n\ngütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau,\n\nNZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu,\n\ndaß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Die-\n\nses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemes-\n\nsen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der\n\nHand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist\n\nnicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert\n\nsein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl.\n\nFrank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder\n\nwenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung\n\nnicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft\n\nmangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers\n\nwird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend\n\nRechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die ge-\n\nminderte Vergütung verlangen kann.\n\nbb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung\n\nZug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999,\n\n1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er ge-\n\nzwungen, eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung\n\ndurchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten\n\nGründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit\n\nerhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen,\n\nwie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent\n\ngeworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unter-\n\nnehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergü-\n\ntung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die\n\nLösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des\n\nmindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zu-\n\nsteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KG-\n\nReport 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001,\n\n421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert.\n\nIhm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder\n\nob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene\n\nNachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch\n\ndie geminderte Vergütung geltend machen.\n\ncc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht,\n\ner diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum\n\nZug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann\n\n(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002,\n\n1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a\n\nBGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröff-\n\nnet, daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält.\n\nDenn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahme-\n\nverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn voll-\n\nstrecken, § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er\n\nnach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Bran-\n\ndenburg, BauR 2002, 1859).\n\n3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil insoweit keinen Be-\n\nstand, als das Berufungsgericht der Klägerin den vollen Werklohn ungeachtet\n\nder Mängelrügen der Beklagten zugesprochen hat.\n\na) Das Berufungsgericht muß den Parteien Gelegenheit geben, sich auf\n\ndie dargestellte, im Rechtsstreit bisher nicht erwogene Rechtslage einzustellen.\n\nIm übrigen ist auf folgendes hinzuweisen: Die Klägerin hat ausweislich der\n\nFeststellungen des Landgerichts lediglich Ausblühungen an den Klinkern einge-\n\nräumt und zwar in einem Umfang, der einen Mängelbeseitigungsaufwand von\n\n2.378 DM bedeutet. Insoweit hat sie selbst eine eingeschränkte Verurteilung\n\nZug um Zug gegen Beseitigung dieser Ausblühungen beantragt. Die entspre-\n\nchende Verurteilung bezieht sich nur auf diese Mängel. Das Berufungsgericht\n\nwird klar zu stellen haben, welche Ausblühungen insoweit zu beseitigen sind,\n\ndamit deutlich wird, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin berechtigt ist,\n\nden Betrag von 7.200 DM zu vollstrecken.\n\nb) Das Berufungsgericht wird unabhängig von dem weiteren Verhalten\n\nder Parteien aufzuklären haben, ob die behaupteten weiteren Mängel vorliegen.\n\nStellt sich in der erneuten Verhandlung heraus, daß die Leistung frei von\n\nweiteren Mängeln ist, so kann die Klägerin den vollen Werklohn verlangen. Ihr\n\nSicherungsbegehren ist dann ohnehin irrelevant, weil keine weiteren Leistun-\n\ngen zu erbringen sind.\n\nStellen sich Mängel heraus und beharrt die Klägerin auf einer vorherigen\n\nAbsicherung, so kann sie nur den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden, ge-\n\nminderten Vergütungsanspruch geltend machen. Eine Nachfrist ist entbehrlich,\n\nwenn die Beklagte wie bisher eine Sicherheitsleistung verweigert. Die Klägerin\n\nkann dann mit rechtsgestaltender Wirkung erklären, daß sie die Mängelbeseiti-\n\ngung ablehne, weil sie keine Sicherheit erhalten hat. Mit dieser Erklärung geht\n\nder Mängelbeseitigungsanspruch der Beklagten unter. Die Beklagte kann dies\n\nvermeiden, wenn sie zuvor ihre Bereitschaft zur Sicherheitsleistung erklärt.\n\nSetzt ihr die Klägerin dann eine angemessene Nachfrist, muß sie die Sicherheit\n\nstellen, um die Durchsetzung der geminderten Vergütung zu vermeiden. In die-\n\nsem Fall steht der Klägerin der volle Werklohn zu, jedoch hat die Beklagte das\n\ngesetzliche Leistungsverweigerungsrecht.\n\nDa die Klägerin noch keine Nachfrist gesetzt hat, kann sie weiterhin den\n\nvollen Werklohn geltend machen. In diesem Fall ist ebenfalls das gesetzliche\n\nLeistungsverweigerungsrecht der Beklagten zu berücksichtigen.\n\nDressler\n\nHausmann\n\nWiebel\n\nKniffka\n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_183-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-22/vii-zr-183-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":21},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 643","ref_norm":"643","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 645","ref_norm":"645","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_183-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_183-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-22/vii-zr-183-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_183-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:11:50.116820+00:00"}}