{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_167-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-12-16","aktenzeichen":"VII ZR 167/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 648 a a.F. Der Besteller verliert sein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber einer Abschlags- forderung des Unternehmers nicht, wenn er die nach § 648 a BGB geforderte Si- cherheit nicht stellt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n16. Dezember 2004 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 167/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 648 a a.F. \n\nDer Besteller verliert sein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber einer Abschlags-\n\nforderung des Unternehmers nicht, wenn er die nach § 648 a BGB geforderte Si-\n\ncherheit nicht stellt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR \n\n183/02, BGHZ 157, 335). \n\nBGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 167/02 - OLG Stuttgart \n\n LG Stuttgart \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die \n\nRichter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. März 2002 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-\n\nverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Beklagte beauftragte die Klägerin im Mai 1994 mit Bauarbeiten zum \n\nPauschalpreis von 1.900.000 DM netto; die VOB/B war vereinbart. Nach Aus-\n\nführung der Arbeiten erstellte die Klägerin im März 1997 ihre Schlußrechnung. \n\nZu einer Abnahme kam es wegen Mängeln nicht. \n\nDie Klägerin hat restlichen Werklohn, hilfsweise Abschlagszahlung in \n\nHöhe von 993.565,24 DM geltend gemacht. Sie hat im April 2001 in dieser Hö-\n\nhe Sicherheit gemäß § 648 a BGB gefordert, die der Beklagte nicht geleistet \n\nhat. Das Landgericht hat die Werklohnklage mangels Abnahme als nicht fällig \n\nabgewiesen; es hat nach Beweisaufnahme eine Abschlagsforderung in Höhe \n\nvon 703.055,23 DM errechnet und der Klägerin nach Abzug von Mängelbeseiti-\n\ngungskosten 455.955,23 DM zugesprochen. Die Berufung des Beklagten, der \n\nein Leistungsverweigerungsrecht wegen höherer Mängelbeseitigungskosten \n\nund wegen weiterer Mängel geltend macht, ist ohne Erfolg geblieben. Das Be-\n\nrufungsgericht hat zur Klärung der Frage, ob sich der Beklagte wegen des Lei-\n\nstungsverweigerungsrechts der Klägerin gemäß § 648 a BGB seinerseits noch \n\nauf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln berufen könne, die Revision \n\nzugelassen. Der Beklagte verfolgt mit seiner Revision sein Klageabweisungs-\n\nbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nAuf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis \n\nzum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein fälliger Anspruch \n\nauf Abschlag in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe zu, weil der Beklagte \n\nkeine Sicherheit geleistet habe und damit sein Zurückbehaltungsrecht entfallen \n\nsei. Eine Gegenforderung aus der Haftung wegen des Gefälles der Tiefgarage \n\nbestehe nicht. \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht \n\nstand. \n\n1. Das Berufungsgericht hat zutreffend das Verlangen der Klägerin nach \n\nSicherheit gemäß § 648 a BGB durch Bezugnahme auf die Ausführungen im \n\nlandgerichtlichen Urteil für wirksam erachtet. \n\nDie Revision rügt zu Unrecht, die Klägerin habe nicht wirksam Sicherheit \n\nverlangt, da sie ihr Verlangen erst Jahre nach Beginn des Rechtsstreits, Fest-\n\nstellung diverser Mängel und ihrer Erklärung, zur Vornahme der erforderlichen \n\nMangelbeseitigung nicht bereit zu sein, gestellt habe. Die Klägerin hat die \n\nNachbesserung nicht grundsätzlich verweigert, sondern sich auf ihr Leistungs-\n\nverweigerungsrecht im Hinblick auf die nicht erbrachte Sicherheit gemäß \n\n§ 648 a BGB berufen. Die Revision zeigt keinen Vortrag der Parteien auf, der \n\neine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnte. \n\n2. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts, die Klägerin könne ihre Abschlagsforderung ohne Rücksicht auf \n\nMängel geltend machen, weil der Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese \n\nAuffassung läßt sich mit § 648 a BGB nicht vereinbaren. \n\na) Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen, die nach \n\nVerkündung des Berufungsurteils ergangen sind, ausgeführt, der Gesetzgeber \n\nhabe dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicherheit verschafft (BGH, Urteil \n\nvom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335 = BauR 2004, 826 \n\n= ZfBR 2004, 365 = NZBau 2004, 259; Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR \n\n267/02, BauR 2004, 834 = NZBau 2004, 264; Urteil vom 22. Januar 2004 \n\n- VII ZR 68/03, BauR 2004, 830 = NZBau 2004, 261). Vielmehr hat der Gesetz-\n\ngeber ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung zu verweigern, \n\nwenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem hat \n\nder Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitslei-\n\nstung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Ver-\n\ntrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist gestellt werde, \n\n§ 648 a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf dieser Frist gilt der Ver-\n\ntrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber dem Un-\n\nternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der Wirkung zu \n\nlösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht erbrachten Lei-\n\nstungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der Unternehmer \n\nauch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurechnen. So wird \n\nder Schwebezustand aufgelöst, der dadurch entsteht, daß der Unternehmer \n\neinerseits die weitere Leistung mangels Sicherheit nicht erbringen muß, ande-\n\nrerseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes und \n\ndamit die Fälligkeit der Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für \n\nden Fall, daß der Unternehmer die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen \n\ndahin geregelt, daß dem Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maß-\n\ngabe des § 645 Abs. 1 BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrau-\n\nensschadens nach Maßgabe des § 648 a Abs. 5 BGB. \n\nHat die bis zur Aufhebung des Vertrages erbrachte Leistung Mängel, so \n\nist jedenfalls dann § 645 Abs. 1 BGB anzuwenden, wenn diese Mängel bereits \n\ngerügt waren und der Unternehmer die Beseitigung der Mängel von einer Si-\n\ncherheitsleistung abhängig gemacht hat. Denn der Unternehmer hat dann zu \n\nerkennen gegeben, daß er nicht bereit ist, die Mängelbeseitigung ohne Sicher-\n\nheitsleistung vorzunehmen. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch um \n\nden infolge des Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die \n\nMängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Ko-\n\nsten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu \n\nkürzen, die notwendig sind, den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den \n\nMinderwert des Bauwerks (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, \n\nBGHZ 157, 335). \n\nb) Wählt ein Unternehmer die Möglichkeit der Vertragsaufhebung nicht, \n\nkann er zwar eine fällige Abschlagszahlung verlangen. Der Besteller kann sich \n\njedoch dieser Forderung gegenüber auf ein Leistungsverweigerungsrecht we-\n\ngen Mängeln berufen, auch wenn er eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht \n\ngeleistet hat. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\nkann der Besteller gegenüber einer Abschlagsforderung ein Leistungsverweige-\n\nrungsrecht wegen Mängeln geltend machen, dessen Bemessung sich nach den \n\nUmständen des Einzelfalls richtet (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1978 - VII ZR \n\n269/77, BGHZ 73, 140, 143; Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 40/80, BauR 1981, \n\n577 = ZfBR 1981, 265; Urteil vom 25. Oktober 1990 - VII ZR 201/89, BauR \n\n1991, 81 = ZfBR 1991, 67). Dabei kann gegebenenfalls berücksichtigt werden, \n\ndaß der Besteller keine Sicherheit stellt. \n\nWählt dagegen der Unternehmer die Vertragsaufhebung und hat er seine \n\nLeistung nicht mangelfrei erbracht, so ist sein Vergütungsanspruch um den in-\n\nfolge des Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen. \n\n3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand, soweit \n\ndas Berufungsgericht der Klägerin den ausgeurteilten Betrag ungeachtet der \n\nMängelrügen des Beklagten zugesprochen hat. \n\na) Das Berufungsgericht muß den Parteien Gelegenheit geben, sich auf \n\ndie dargestellte, im Rechtsstreit bisher nicht erwogene Rechtslage einzustellen. \n\nEs wird unabhängig von dem weiteren Verhalten der Parteien auch zu klären \n\nhaben, ob die behaupteten Mängel vorliegen und die vom Landgericht festge-\n\nstellten Mangelbeseitigungskosten zutreffen. Stellt sich in der neuen Verhand-\n\nlung heraus, daß das Landgericht die Mängelbeseitigungskosten zutreffend er-\n\nmittelt hat und weitere Mängel nicht vorliegen, so kann die Klägerin den ausge-\n\nurteilten Betrag verlangen. Ihr Sicherheitsbegehren ist dann ohnehin irrelevant, \n\nweil keine weiteren Leistungen zu erbringen sind. \n\nb) Anderenfalls ist nach dem jetzigen Sachstand zu berücksichtigen, daß \n\ndie Klägerin noch keine Nachfrist gesetzt hat. Sie kann die noch offene Ab-\n\nschlagsforderung geltend machen. Das Leistungsverweigerungsrecht der Be-\n\nklagten ist zu berücksichtigen. Nach dem in der Revision zu unterstellenden \n\nSachverhalt erreichen bereits die einfachen Mängelbeseitigungskosten den \n\nnoch offenen Werklohn. Danach hätte eine Verurteilung zur Zahlung Zug um \n\nZug gegen Mängelbeseitigung zu erfolgen. \n\nDas Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die Mängelbeseitigungs-\n\nkosten hinsichtlich der anerkannten Mängel zutreffend berechnet worden sind. \n\nSoweit sich ein höherer Betrag ergibt, steht dem Beklagten ein Leistungsver-\n\nweigerungsrecht zu. Die Höhe dieses Leistungsverweigerungsrechts kann im \n\nHinblick darauf, daß bereits ein rechtskräftig entschiedener Abzug für die Män-\n\ngel vom Werklohn stattgefunden hat, nicht über die Kosten der Mängelbeseiti-\n\ngung für die betreffenden Mängel hinausgehen. \n\nDas Berufungsgericht wird weiter zu klären haben, inwieweit die behaup-\n\nteten zusätzlichen Mängel bestehen und in welcher Höhe sie ein Leistungsver-\n\nweigerungsrecht begründen. \n\nBeharrt die Klägerin auf einer vorherigen Absicherung ihrer Forderung, \n\nso kann sie nur den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden, geminderten Ver-\n\ngütungsanspruch geltend machen. Eine Nachfrist ist entbehrlich, wenn der Be-\n\nklagte, wie bisher, die Sicherheitsleistung verweigert. Die Klägerin kann dann \n\nerklären, daß sie im Hinblick auf die verweigerte Sicherheitsleistung die Män-\n\ngelbeseitigung ablehne, so daß der Erfüllungsanspruch des Beklagten unter-\n\ngeht. \n\nc) Das Berufungsgericht wird seine Feststellungen, eine Haftung der \n\nKlägerin wegen des zu geringen Gefälles der Tiefgarage bestehe nicht, ver-\n\ndeutlichen müssen. Sofern es lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht des \n\nBeklagten ausschließen will, gelten die vorstehenden Hinweise entsprechend. \n\nSoweit es einen aufrechenbaren Gegenspruch für möglich, aber nicht für be-\n\ngründet erachtet, fehlen jedwede Feststellungen zur Anspruchsgrundlage. Die \n\nBegründung, die Klägerin treffe wegen der Anordnung des Architekten kein \n\nVerschulden, trägt nicht. Die Anordnung des Architekten befreit sie nicht von \n\nihrer Pflicht, auf Bedenken hinzuweisen (§ 4 Nr. 3 VOB/B). \n\nDressler Hausmann Kuffer \n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_167-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-16/vii-zr-167-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 645","ref_norm":"645","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 643","ref_norm":"643","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_167-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_167-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-16/vii-zr-167-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_167-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:15:05.532760+00:00"}}