{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_143-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-05-22","aktenzeichen":"VII ZR 143/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 14 Nr. 2 Der Auftragnehmer hat jedenfalls dann einen Anspruch auf ein gemeinsames Auf- maß, wenn er berechtigt ist, die Abnahme zu verlangen. Bleibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neu- es Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, hat er im Prozeß des Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohnes vorzu- tragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVerkündet am:\n22. Mai 2003\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nVII ZR 143/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVOB/B § 14 Nr. 2\n\nDer Auftragnehmer hat jedenfalls dann einen Anspruch auf ein gemeinsames Auf-\n\nmaß, wenn er berechtigt ist, die Abnahme zu verlangen.\n\nBleibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neu-\n\nes Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr\n\nmöglich, hat er im Prozeß des Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohnes vorzu-\n\ntragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder daß die vom Auftragnehmer\n\nangesetzten Massen unzutreffend sind.\n\nBGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02 - OLG Bamberg\n\n LG Würzburg\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 22. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter\n\nProf. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des\n\n4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 18. Februar\n\n2002 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt als Verwalterin im Gesamtvollstreckungsverfahren\n\nüber das Vermögen der M.-GmbH nach gekündigtem Bauvertrag vom Beklag-\n\nten zu 2 Restwerklohn sowie von der Beklagten zu 1 Zahlung aus einer Bürg-\n\nschaft. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um die Abrechnung der gegen-\n\nseitigen Ansprüche.\n\nDie M.-GmbH wurde vom Beklagten zu 2 mit VOB-Vertrag mit der Er-\n\nstellung eines Einfamilienhauses zu einem Pauschalpreis von 420.000 DM be-\n\nauftragt. Die Beklagte zu 1 übernahm die selbstschuldnerische Bürgschaft für\n\ndie Verpflichtungen des Beklagten zu 2 aus dem Vertrag. Nachdem ein Teil der\n\nLeistungen erbracht war, kündigte die M.-GmbH wegen behaupteter grundloser\n\nZahlungsverweigerung des Beklagten zu 2 außerordentlich. Der Beklagte zu 2\n\nverlangte Erfüllung und drohte seinerseits die Kündigung an.\n\nDie M.-GmbH rechnete ihre Leistungen zuletzt mit der Schlußrechnung\n\nvom 13. September 1999 ab. Sie verlangt hieraus Zahlung von noch\n\n192.528 DM.\n\nDas Landgericht hat der Klage in Höhe von 109.237,64 DM stattgege-\n\nben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.\n\nNachdem der Senat der Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die\n\nNichtzulassung der Revision stattgegeben hat, verfolgt dieser sein Begehren\n\nauf Klageabweisung weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht ist der Ansicht, die Fälligkeit des vom Landgericht\n\nzu Recht in Höhe von 109.237,64 DM zuerkannten Betrages scheitere nicht an\n\nder mangelnden Prüfbarkeit der Schlußrechnung. Diese sei jedenfalls im Be-\n\nreich des zugesprochenen Betrages vom Sachverständigen für prüfbar ange-\n\nsehen worden. Dieser habe sie nach dem am 18. November 1996 erstellten\n\nAufmaß der M.-GmbH und der Firma P. überprüft. Das Bestreiten dieses Auf-\n\nmaßes durch die Beklagten sei wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben un-\n\nbeachtlich. Die M.-GmbH habe unstreitig den Beklagten zu 2 zu einem Auf-\n\nmaßtermin geladen. Der Termin sei auf Wunsch des Beklagten zu 2 auf den\n\n18. November 1996 verschoben worden. Da der Beklagte zu 2 diesem Termin\n\nmit der Begründung ferngeblieben sei, er habe schon vorher den Bautenstand\n\nfestgestellt, habe er seine Pflicht aus § 8 Nr. 6 VOB/B verletzt und könne nicht\n\nim Widerspruch dazu die Richtigkeit des Aufmaßes bestreiten.\n\nZu weiteren nicht erbrachten Leistungen, über die bereits vom Landge-\n\nricht in Höhe von 17.000 DM berücksichtigten hinaus hätten die Beklagten nicht\n\nsubstantiiert vorgetragen. Gleiches gelte für den geltend gemachten Schadens-\n\nersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht\n\nstand.\n\nOhne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht die\n\nSchlußrechnung für prüfbar hält (1.). Sie rügt jedoch mit Recht, daß das Beru-\n\nfungsgericht das Bestreiten des Aufmaßes vom 18. November 1996 wegen\n\nVerstoßes gegen Treu und Glauben für unbeachtlich hält (2.).\n\n1. Die Schlußrechnung ist prüfbar, wenn der Auftraggeber in die Lage\n\nversetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen\n\nVereinbarungen, zu überprüfen. Der Auftraggeber muß die Möglichkeit bekom-\n\nmen, eventuelle Unrichtigkeiten der Abrechnung zu erkennen. Fehler der Ab-\n\nrechnung berühren hingegen die Prüfbarkeit nicht. Denn für die Prüfbarkeit ist\n\nnicht entscheidend, ob die Berechnung sachlich richtig oder falsch ist. Ist der\n\nVertrag nach den Grundsätzen abzurechnen, die der Bundesgerichtshof für die\n\nAbrechnung von nicht erbrachten Leistungen bei Pauschalverträgen aufgestellt\n\nhat, muß der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus\n\ndarlegen, welche Kosten er erspart und gegebenenfalls welchen anderweitigen\n\nErwerb er sich anrechnen zu lassen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999\n\n- VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 369).\n\nNach diesen Grundsätzen ist die Schlußrechnung vom 13. September\n\n1999 prüfbar. Sie weist die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen so-\n\nwie den jeweiligen prozentualen Anteil aus. Entgegen der Ansicht der Revision\n\nsteht der Prüfbarkeit nicht entgegen, daß der Sachverständige anhand dreier\n\nStandardwerke Prozentsätze für die Rohbauarbeiten ohne Aufrichten des\n\nDachstuhls, ohne Dacheindeckung und ohne Klempnerarbeiten festgestellt und\n\nmit einem Mittelwert von 38,59 % gewertet hat; denn insofern geht es nicht um\n\ndie Prüfbarkeit der Schlußrechnung, sondern um die Überprüfung der nachträg-\n\nlichen Kalkulation der Rohbauarbeiten, die von den Beklagten wegen einer er-\n\nheblichen kalkulatorischen Verschiebung zu Lasten der nicht erbrachten Lei-\n\nstungen beanstandet wurde, auf ihre sachliche Richtigkeit.\n\n2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsge-\n\nricht das Bestreiten des Aufmaßes durch die Beklagten für unbeachtlich hält,\n\nweil der Beklagte zu 2 gegen seine Pflichten \"entsprechend § 8 Nr. 6 VOB/B\"\n\nverstoßen habe.\n\na) Der Bundesgerichtshof hat sich bisher mit der in Rechtsprechung und\n\nLiteratur umstrittenen Frage, welche Rechtsfolgen sich für die Vertragsparteien\n\nergeben, wenn der Auftraggeber zu Unrecht dem Termin zum gemeinsamen\n\nAufmaß fernbleibt, nicht befaßt (vgl. z. B. OLG Köln, BauR 1994, 115; OLG\n\nCelle, IBR 2003, 64; Heiermann/Riedl/Rusam, 9. Aufl., B § 14 Rdn. 34; Weick in\n\nNicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 14 Rdn. 17; \n\nIngenstau/Korbion-Wirth,\n\n14. Aufl., B § 14 Rdn. 31).\n\nGemäß § 14 Nr. 2 VOB/B sind die für die Abrechnung notwendigen Fest-\n\nstellungen \"möglichst\" gemeinsam vorzunehmen. Im VOB/B-Vertrag kann der\n\nAuftragnehmer nach Kündigung gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B in Verbindung mit § 12\n\nNr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auf-\n\ntraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern\n\n(BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 – VII ZR 103/00, NZBau 2003, 265 =\n\nZfBR 2003, 352). Die Verpflichtung zur Teilnahme am gemeinsamen Aufmaß\n\nergibt sich aus der im Bauvertrag geltenden beiderseitigen Pflicht zur Koopera-\n\ntion (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1999 - VII ZR 293/98, BGHZ 143, 89,93).\n\nb) Kommt es nicht zum gemeinsamen Aufmaß, weil der Auftraggeber\n\nunberechtigt fernbleibt, so kann das beim Streit über die Abrechnung prozes-\n\nsuale Bedeutung haben.\n\n (1) Das bloße Fernbleiben am Aufmaßtermin allein rechtfertigt allerdings\n\nnoch keine prozessualen Konsequenzen zu Lasten des Auftraggebers. Es ge-\n\nnügt, die Richtigkeit des einseitig genommen Aufmaßes zu bestreiten, solange\n\nunter zumutbaren Bedingungen ein neues Aufmaß noch erstellt oder das ein-\n\nseitig genommene Aufmaß noch überprüft werden kann.\n\n (2) Anderes gilt, wenn nach unberechtigtem Fernbleiben des Auftragge-\n\nbers ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen\n\nAufmaßes nicht mehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmer\n\nfertiggestellt worden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist. Dann hat\n\nder Auftraggeber vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder\n\ndaß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.\n\nIII.\n\nDanach hat das Berufungsurteil keinen Bestand.\n\nDas Berufungsgericht versagt dem Beklagten allein deswegen, weil der\n\nBeklagte zu 2 einem gemeinsamen Aufmaßtermin ferngeblieben ist, das vom\n\nKläger einseitig genommene Aufmaß zu bestreiten. Dies ist nach diesen\n\nGrundsätzen nicht zulässig.\n\nDie weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht zudem die Möglich-\n\nkeit, sich mit der Aufrechnung der Beklagten mit einem behaupteten Kostener-\n\nstattungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu befassen.\n\nDressler Thode Haß\n\n Kuffer Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_143-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-22/vii-zr-143-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_143-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_143-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-22/vii-zr-143-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_143-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:24:20.355517+00:00"}}