{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_116-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-09-11","aktenzeichen":"VII ZR 116/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 11. September 2003 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle VOB/B § 2 Nr. 7 a) Sind geringere als im zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis vorgesehene Men- gen eingebaut worden, hat der Auftraggeber nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B einen Anspruch auf Preisanpassung unabhängig davon, ob die Leistung infolge der verringerten Mengen mangelhaft ist. b) Die Klausel in einem auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses mit Mengenangaben geschlossenen Pauschalpreisvertrages, nach der Mehr- und Mindermassen von 5 % als vereinbart gelten, regelt das Mengenrisiko. Sie ist da- hin zu verstehen, daß bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengen- abweichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangen ein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebildet werden muß. Bei der Preisbildung ist das übernommene Mengenrisiko zu berück- sichtigen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 116/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n11. September 2003\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nVOB/B § 2 Nr. 7\n\na) Sind geringere als im zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis vorgesehene Men-\ngen eingebaut worden, hat der Auftraggeber nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1\nSatz 2 und 3 VOB/B einen Anspruch auf Preisanpassung unabhängig davon, ob\ndie Leistung infolge der verringerten Mengen mangelhaft ist.\n\nb) Die Klausel in einem auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses\nmit Mengenangaben geschlossenen Pauschalpreisvertrages, nach der Mehr- und\nMindermassen von 5 % als vereinbart gelten, regelt das Mengenrisiko. Sie ist da-\nhin zu verstehen, daß bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengen-\nabweichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangen\nein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebildet\nwerden muß. Bei der Preisbildung ist das übernommene Mengenrisiko zu berück-\nsichtigen.\n\nBGH, Urteil vom 11. September 2003 - VII ZR 116/02 - OLG Frankfurt am Main\n LG Frankfurt am Main\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 11. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann und Prof. Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Februar 2002\n\nim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte\n\nunter Ziff. 1 zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerker-\n\nsicherungshypothek \n\nfür die Klägerin \n\nin einer 48.272,92 \n\n(= 94.413,62 DM) überschreitenden Höhe verurteilt worden ist,\n\nunter Ziff. 2 zur Zahlung eines 48.272,92 \n\nüberschreitenden Betrages verurteilt worden ist,\n\n 94.413,62 DM)\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)\n\nunter Ziff. 3 zur Zahlung eines 33.169,21 \n\n 64.873,33 DM)\n\nüberschreitenden Betrages verurteilt worden ist,\n\nzur Zahlung von Zinsen verurteilt worden ist mit Ausnahme von\n\nZinsen aus 3.056,81 \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)\n\n(cid:0)(cid:3)(cid:1)\n\n 5.978,60 DM) seit dem 20. März 1993\n\nsowie aus 12.481,14 \n\n 24.410,99 DM) seit dem 5. Dezember\n\n1993 jeweils in Höhe von 1 % über dem jeweiligen Lombardsatz\n\nder Deutschen Bundesbank und ab 1. Januar 1999 in Höhe von\n\n1 % über dem jeweiligen SRF-Satz der Europäischen Zentralbank,\n\nund\n\nmit seiner in zweiter Instanz erhobenen Widerklage insoweit ab-\n\ngewiesen worden \n\nist, als er einen über 31.349,07 \n\n(= 61.313,45 DM) hinausgehenden Betrag von 543.812,63 \n\n(= 1.063.605,05 DM) nebst Zinsen gefordert hat.\n\nDie Sache wird in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und\n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an\n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird die Revision zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte ist Eigentümer eines Grundstücks in F. . Auf diesem\n\nGrundstück ließ er Gebäude errichten und vorhandene Gebäude umbauen. Die\n\nParteien schlossen mehrere Bauverträge über Rohbau- und Kanalarbeiten. Die\n\nVOB/B wurde vereinbart. Die Klägerin hat aus eigenem und abgetretenem\n\nRecht Forderungen wegen Bauleistungen geltend gemacht. Sie hat zudem die\n\nBewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek und die\n\nHerausgabe einer Bürgschaftsurkunde verlangt.\n\nDas Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil unter Klageabwei-\n\nsung im übrigen zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersiche-\n\nrungshypothek in Höhe von 931.944,22 DM, zur Zahlung dieses Betrages nebst\n\nZinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Löschung der Hypothek, zur Zah-\n\nlung weiterer 352.561,23 DM nebst Zinsen und zur Herausgabe der Bürg-\n\nschaftsurkunde verurteilt. Wegen eines Betrages von 150.000 DM hat das\n\nLandgericht die Klage nicht für entscheidungsreif gehalten.\n\nIn der Berufung hat das Berufungsgericht den noch beim Landgericht\n\nanhängigen Teil an sich gezogen. Es hat den Beklagten unter Berücksichtigung\n\nder Anschlußberufung der Klägerin zur Bewilligung der Eintragung einer Bau-\n\nhandwerkersicherungshypothek über 415.900,28 \n\n 813.430,25 DM), zur\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)\n\nZahlung dieses Betrages nebst Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Lö-\n\nschung der Hypothek, zur Zahlung weiterer 209.354,46 \n\n 409.461,75 DM)\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)\n\nnebst Zinsen und zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verurteilt. Im übrigen\n\nhat es die Klage und die weitergehende Anschlußberufung der Klägerin zurück-\n\ngewiesen. Auf die in zweiter Instanz erhobene Widerklage, mit der der Beklagte\n\nden zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrag geltend ge-\n\nmacht hat, hat es die Klägerin zur Zahlung von 31.349,07 \n\n 61.313,45 DM)\n\n(cid:0)(cid:3)(cid:1)\n\nnebst Zinsen verurteilt. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen und die\n\nweitergehende Berufung des Beklagten zurückgewiesen.\n\nMit der Revision hat der Beklagte seine Anträge zur Klageabweisung und\n\nzur Widerklage weiterverfolgt, nicht jedoch, soweit er zur Zahlung von 3.128 DM\n\nauf die von der Firma G.L. + P.-Bau abgetretene Forderung und von\n\n30.389,59 DM auf die Anschlußberufung der Klägerin und zur Herausgabe der\n\nBürgschaftsurkunde verurteilt worden ist.\n\nDer Senat hat die Revision des Beklagten nicht angenommen, soweit\n\ndas Berufungsgericht unbeschadet einer Aufrechnung 11.419,77 DM aus der\n\nRechnung vom 22. November 1992 über Kippgebühren, 6.486,50 DM aus der\n\nRechnung vom 31. Dezember 1992 über Tagelohnarbeiten, 4.231,69 DM aus\n\nder Rechnung vom 31. Dezember 1992 über Tagelohnarbeiten und\n\n1.117,20 DM aus der Rechnung vom 2. Februar 1993 über Tagelohnarbeiten\n\nzuerkannt hat und außerdem, soweit das Berufungsgericht den Werklohn nicht\n\nwegen folgender Mindermassen gekürzt hat: 98.751,76 DM Betonsauberkeits-\n\nschicht B 15 Hallen 9 und 10; 28.000 DM Magerbeton im Bereich der freige-\n\nlegten Gewölbe Gebäude 5 und 30.690 DM Betonsauberkeitsschicht B 15 Ge-\n\nbäude 6.\n\nDanach verfolgt der Beklagte seine Anträge nur im eingeschränkten\n\nUmfang nach Maßgabe des Beschlusses über die Teilannahme weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat überwiegend Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur\n\nAufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das\n\nBerufungsgericht. Im übrigen ist sie zurückzuweisen.\n\nAuf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis\n\nzum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1\n\nEGBGB).\n\nI.\n\n1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin aus dem Vertrag vom\n\n16. Juli 1992 über Fundamentierungsarbeiten, Halle 9 und 10, einen restlichen\n\nWerklohn von 86.600 DM zu. Diese Forderung sei nicht durch die Aufrechnung\n\ndes Beklagten mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen\n\nMassenminderung untergegangen. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereiche-\n\nrung seien ausgeschlossen, weil die Gewährleistungsregelungen vorgingen.\n\nGewährleistungsansprüche wegen zu gering eingebrachter Massen seien ver-\n\njährt.\n\n2. Aus dem Vertrag vom 10. September 1992 (Hallenbauten, Hallenmei-\n\nsterbüro, Brandwand usw.) erkennt das Berufungsgericht der Klägerin einen\n\nRestwerklohn von 46.094 DM zu. Die Aufrechnung mit einem Bereicherungsan-\n\nspruch wegen Massenminderung hält es aus den dargelegten Gründen für un-\n\nbegründet.\n\n3. Das Berufungsgericht errechnet aus dem Vertrag vom 1. Oktober\n\n1992 (Rohbauarbeiten Bürogebäude 5 und 6) unter Berücksichtigung verschie-\n\ndener Aufrechnungen einen Anspruch von 875.373,43 DM zunächst unter Aus-\n\nschluß weiterer 150.000 DM. Den Anspruch in Höhe von 150.000 DM hält es für\n\nberechtigt, jedoch habe der Beklagte wirksam mit einer Forderung über\n\n15.411,58 DM aufgerechnet, so daß die Klägerin zusätzlich 134.588,42 DM\n\nverlangen könne.\n\na) Eine Aufrechnung mit einem Gegenanspruch aus ungerechtfertigter\n\nBereicherung bzw. eine Verrechnung scheide aus den dargelegten Gründen\n\naus.\n\nb) Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch über\n\n726.100 DM wegen der Risse in den Hallenböden und in den Wänden sei nur in\n\nHöhe von 29.800 DM wegen der Risse im Mauerwerk des Erdgeschosses der\n\nBürogebäude 5 und 6 begründet, im übrigen unbegründet. Die Risse in den\n\nHallenböden seien auf sogenannte Schwindspannungen zurückzuführen, die\n\nwährend des Abbinde- und anschließenden Erhärtungsprozesses der fugenlos\n\nhergestellten Ortbetonplatte entstanden seien. Die Rißbildung hätte vermieden\n\nwerden können, wenn entweder eine stärkere Bewehrung eingebracht worden\n\nwäre oder wenn der großflächige Boden mit Fugen versehen worden wäre. Es\n\nkönne der Klägerin nicht angelastet werden, daß keine dieser Alternativen ge-\n\nwählt worden sei. Die vom Bauleiter des Beklagten gefertigten Pläne hätten\n\nFugen nicht vorgesehen. Der Klägerin könne nicht vorgeworfen werden, sie\n\nhabe ihre Bedenkenhinweispflicht nicht erfüllt. Die wegen der fehlenden Fugen\n\nmöglicherweise entstehenden Probleme seien mit dem Bauleiter des Beklagten\n\nbesprochen worden, Die Erörterung mit dem Bauleiter als Vertreter des Bau-\n\nherrn reiche aus. Dieser habe ausdrücklich angeordnet, daß keine Dehnfugen\n\nangebracht werden sollten.\n\nc) Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von\n\n758.118 DM wegen der vom Sachverständigen B. festgestellten Mängel sei oh-\n\nne Erfolg. Der Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Der Beklagte habe die\n\nKlägerin vor der Ersatzvornahme nicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseiti-\n\ngung aufgefordert. Die in der Berufung erhobene Behauptung der Beklagten,\n\ndie Mängel seien noch nicht beseitigt, stehe im eklatanten Widerspruch zum\n\nerstinstanzlichen Vortrag, wonach die vorgenommenen Mängelbeseitigungsar-\n\nbeiten detailliert dargelegt worden seien. Das jetzige Vorbringen bleibe deshalb\n\nwegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt.\n\nd) In dem Betrag von 875.373,43 DM sei auch der Anspruch auf Aus-\n\nzahlung zu Unrecht einbehaltenen Skontos enthalten. Dieser Anspruch sei in\n\nHöhe von 126.540 DM berechtigt gewesen. Er sei jedoch infolge der Aufrech-\n\nnung des Beklagten mit an ihn abgetretenen Forderungen in Höhe von\n\n92.746,57 DM erloschen.\n\n4. Das Berufungsgericht billigt der Klägerin noch weitere Ansprüche aus\n\nverschiedenen Aufträgen in Höhe von insgesamt 63.541,22 DM zu, darunter\n\neinen Anspruch in Höhe von 12.243,60 DM aus einem Vertrag vom 10. Oktober\n\n1992 und einen Anspruch in Höhe von 3.128 DM aus einer abgetretenen Forde-\n\nrung der Fa. G.L. + P.-Bau. Die Aufrechnung des Beklagten gegenüber der\n\nForderung über 12.243,60 DM hält das Berufungsgericht für unbegründet, weil\n\ndie aufgerechneten Forderungen bereits durch Aufrechnung gegenüber der\n\nForderung aus dem Vertrag vom 1. Oktober 1992 verbraucht seien. Hinsichtlich\n\ndieser und der übrigen Forderungen verweigert das Berufungsgericht die Be-\n\nrücksichtigung der Aufrechnung mit einem Anspruch wegen zu geringer\n\nMassen aus den dargelegten Gründen.\n\n5. Aus einem Bauvorhaben \"Westerbachstraße\" erkennt das Berufungs-\n\ngericht auf einen Anspruch der Klägerin in Höhe von 14.825,74 DM. Die Auf-\n\nrechnung mit einem Anspruch wegen Massenminderung wird erneut versagt.\n\n6. Das Berufungsgericht spricht der Klägerin weitere Ansprüche auf\n\nZahlung von 5.978,60 DM und 24.410,99 DM zu, die von der Revision nicht an-\n\ngegriffen werden.\n\n7. Die Widerklage sei lediglich in Höhe von 61.313,45 DM begründet,\n\nweil der darüber hinausgehende Betrag von dem Beklagten nicht zu Unrecht\n\ngezahlt worden sei.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.\n\n1. Anspruch auf Zahlung von 86.600 DM aus dem Vertrag vom 16. Juli\n\n1992\n\nDer Klägerin steht, wie im Revisionsverfahren nicht umstritten ist, rech-\n\nnerisch ohne Berücksichtigung des Einwandes zu Mindermassen ein Betrag\n\nvon 86.600 DM zu. Der Beklagte hat sich auf Mindermassen aus dem Vertrag\n\nvom 16. Juli 1992 (Pos. kk. und ll. der Revisionsbegründung) und aus dem\n\nVertrag vom 1. Oktober 1992 (Pos. aa. bis jj. der Revisionsbegründung) beru-\n\nfen. Soweit es um den Anspruch aus den Positionen kk. sowie dd. und ee. geht,\n\nhat der Senat die Revision nicht angenommen. Soweit das Berufungsgericht\n\nden Einwand zu den Mindermassen aus der Position ll. (über 69.920 DM) aus\n\ndem Vertrag vom 16. Juli 1992 als unbegründete Aufrechnung mit Gewährlei-\n\nstungsansprüchen zurückgewiesen hat, hat das Urteil keinen Bestand. Im übri-\n\ngen ist die Revision unbegründet.\n\na) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß An-\n\nsprüche wegen Mängeln, die nach der Abnahme erhoben werden, im VOB-\n\nVertrag abschließend in § 13 VOB/B geregelt sind. Ansprüche wegen über-\n\nzahlten Werklohns sind ausgeschlossen, soweit sich die Überzahlung daraus\n\nableitet, daß die Leistung mangelhaft erbracht worden ist (vgl. BGH, Urteil vom\n\n12. Juli 1984 - VII ZR 268/83, BGHZ 92, 123, 125 f.; Urteil vom 20. April 1978\n\n- VII ZR 143/77, WM 1978, 953). Dementsprechend kann sich der Auftraggeber\n\ngegenüber einer Vergütungsforderung wegen eines Mangels lediglich mit Ge-\n\nwährleistungsansprüchen verteidigen. Erhebt der Auftragnehmer zu Recht ge-\n\ngenüber den Gewährleistungsansprüchen die Einrede der Verjährung, sind die-\n\nse Ansprüche nicht mehr durchsetzbar.\n\nb) Daraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, daß der Auftraggeber\n\nsich nicht mit Einwendungen verteidigen kann, die sich nicht aus der Mangel-\n\nhaftigkeit der Leistung, sondern daraus herleiten, daß die geforderte Vergütung\n\nnach der getroffenen Vergütungsvereinbarung nicht geschuldet ist.\n\nEin derartiger Einwand ist bei einem Einheitspreisvertrag, die berechne-\n\nten Massen seien nicht verbaut. Dieser Einwand kann unabhängig davon erho-\n\nben werden, ob durch den Einbau geringerer als im Leistungsverzeichnis vor-\n\ngesehener Massen eine mangelhafte Leistung erbracht worden ist. Maßgebend\n\nist allein, ob die abgerechneten Massen erbracht worden sind. Denn die Ver-\n\ngütungsvereinbarung geht dahin, daß lediglich die erbrachten Massen nach\n\nEinheitspreisen zu vergüten sind. Dem kann nicht entgegengehalten werden,\n\nmit diesem Einwand könne der Auftraggeber eine Minderung ohne die gesetzli-\n\nchen Voraussetzungen für diesen Gewährleistungsanspruch durchsetzen. Der\n\nVergütungsanspruch besteht unabhängig davon, welche Gewährleistungsan-\n\nsprüche der Auftraggeber hat. Das Recht zur Minderung wegen einer mangel-\n\nhaften Leistung folgt eigenen Regeln. Dem Auftraggeber stehen neben den ge-\n\ngen die Vergütung gerichteten Einwendungen für den Fall einer mangelhaften\n\nLeistung Gewährleistungsansprüche zur Verfügung. Macht er diese geltend,\n\nkann der Preis der nicht vergüteten, jedoch für die Herstellung einer mangel-\n\nfreien Leistung notwendigen Massen als Sowiesokosten zu berücksichtigen\n\nsein.\n\nNicht anders ist die Frage beim Pauschalvertrag zu beurteilen. Der Auf-\n\ntraggeber kann ungeachtet dessen, ob die erbrachte Leistung mangelhaft ist,\n\nsolche Einwendungen geltend machen, die sich allein gegen den Vergütungs-\n\nanspruch richten. Die geschuldete Vergütung ist der Pauschalpreis und zwar\n\ngrundsätzlich unabhängig davon, welche Gewährleistungsansprüche bestehen.\n\n§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B geben dem Auftraggeber das Recht, einen\n\nAusgleich zu verlangen, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vor-\n\ngesehenen Leistung so erheblich abweicht, daß ein Festhalten an der Pau-\n\nschalsumme nicht zumutbar ist. Ein typischer Anwendungsfall dieser Regelung\n\nist eine Abweichung von den vertraglich zugrunde gelegten Mengen (vgl. Ka-\n\npellmann/Messerschmidt, VOB, § 2 Rdn. 284). Ist die Abweichung derart, daß\n\nder dadurch benachteiligten Partei ein Festhalten am Pauschalpreis nicht zu-\n\nmutbar ist, so kann sie den Ausgleich verlangen. Maßgeblich ist dabei allein die\n\nFrage, ob die ausgeführte Menge von der vertraglich vorgesehenen Menge ab-\n\nweicht, nicht jedoch, ob diese Abweichung zu einem Mangel geführt hat. Der\n\nAnspruch auf Anpassung der Vergütung wird von einem etwa bestehenden\n\nGewährleistungsanspruch nicht berührt.\n\nc) Danach ist der Beklagte nicht gehindert, gegenüber der Abrechnung\n\nder Klägerin einzuwenden, die im Leistungsverzeichnis des Vertrages vom\n\n16. Juli 2002 geschätzten Massen von Baustahl-Lagermatten (Pos. ll) seien\n\nnicht verbaut worden, der Preis sei daher zu reduzieren. Dieser Einwand betrifft\n\nallein den Vergütungsanspruch der Klägerin. Er stellt der Sache nach keine Auf-\n\nrechnung mit einem Gewährleistungsanspruch, sondern das Verlangen des\n\nBeklagten auf Ausgleich nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B dar, wenn ein\n\nPauschalvertrag geschlossen sein sollte. Davon ist nach den Feststellungen\n\ndes Berufungsgerichts auszugehen. Die Revision weist lediglich darauf hin, daß\n\nder Vertragspreis in der Vertragsurkunde erkennbar nicht pauschaliert wurde,\n\nsetzt sich jedoch nicht mit der Feststellung des Berufungsgerichts auseinander,\n\nwonach sich die Parteien später auf einen Pauschalpreis geeinigt haben. Das\n\nBerufungsgericht erhält Gelegenheit, die Berechtigung des Preisanpassungs-\n\nverlangens nach § 2 Nr. 7 VOB/B zu prüfen.\n\nd) Soweit der Beklagte eine über 69.920 DM hinausgehende Preisminde-\n\nrung geltend macht, ist die Revision unbegründet.\n\naa) Diese Preisminderung beruht auf der Behauptung, die im Vertrag\n\nvom 1. Oktober 1992 geschätzten Massen (Pos. aa. bis cc. und ff. bis jj. der\n\nRevisionsbegründung betreffend Betonsauberkeitsschicht, Betonstahl, Bau-\n\nstahlgewebe, Beton) seien nicht verbaut worden. Dieser Einwand, mit dem eine\n\nPreisreduzierung in Höhe von noch 545.220,20 DM erstrebt wird, richtet sich in\n\nerster Linie gegen den Vergütungsanspruch aus dem Vertrag vom 1. Oktober\n\n1992 und kann zu einer Preisanpassung nach § 2 VOB/B in diesem Vertrag\n\nführen.\n\nbb) Zu der vom Berufungsgericht geprüften Aufrechnung gegenüber For-\n\nderungen der Klägerin aus anderen Verträgen, so auch aus dem Vertrag vom\n\n16. Juli 1992, kann es nur kommen, soweit eine Überzahlung der Forderung\n\naus dem Vertrag vom 1. Oktober 1992 möglich ist. Diese Möglichkeit scheidet\n\nnach dem eigenen Vorbringen des Beklagten aus. Der Forderung von\n\n875.373,43 DM und weiterer 150.000 DM steht lediglich das Verlangen auf Re-\n\nduzierung in Höhe von 545.220,20 DM gegenüber. Unerheblich ist, daß der Be-\n\nklagte erklärt hat, die Aufrechnung mit dem Anspruch wegen der Massenminde-\n\nrung sei nachrangig gegenüber der Aufrechnung mit dem Anspruch wegen der\n\nRisse in den Hallenböden. Denn in der Sache handelt es sich nicht um eine\n\nAufrechnung (vgl. unten 3.a), so daß die Vorrangbestimmung ins Leere geht.\n\nDaraus folgt, daß der Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem Vertrag vom\n\n16. Juli 1992 jedenfalls in Höhe von 16.680 DM (86.600 DM ./. 69.920 DM) be-\n\nsteht.\n\n2. Anspruch auf Zahlung von 46.094 DM aus dem Vertrag vom\n\n10. September 1992\n\nIn der Revision ist nicht streitig, daß der Klägerin aus dem Vertrag vom\n\n10. September 1992 eine Vergütungsforderung von 46.094 DM zusteht. Die\n\nRüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Aufrechnung wegen des\n\nAnspruchs des Beklagten aus verminderten Massen nicht berücksichtigt, geht\n\naus den gleichen Erwägungen fehl. Auch insoweit ist die Revision unbegründet.\n\n3. Anspruch auf Zahlung aus dem Vertrag vom 1. Oktober 1992\n\nDer Beklagte hat gegenüber der Forderung aus dem Vertrag vom\n\n1. Oktober 1992 die Aufrechnung erklärt mit einer Forderung, die sich daraus\n\nergibt, daß die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Massen nicht verbaut wor-\n\nden sind. Insoweit sind in der Revision noch die in der Revisionsbegründung\n\nunter aa. bis cc., ff. bis jj. bezeichneten Mindermassen im Streit, für die die Be-\n\nklagte eine Zuvielforderung von 545.220,20 DM errechnet.\n\na) Das Berufungsgericht behandelt diese Aufrechnung nachrangig nach\n\nder Aufrechnung mit Gewährleistungsansprüchen wegen der Risse in den Hal-\n\nlenböden, weil die Beklagte diese Rangfolge festgelegt hat. Das hat keinen Be-\n\nstand. Der Beklagte hat keine Aufrechnung erklärt, sondern einen Preisanpas-\n\nsungsanspruch nach § 2 VOB/B geltend gemacht. Diese Einwendung betrifft\n\nunmittelbar den Vergütungsanspruch. Sie ist vorrangig vor der Aufrechnung mit\n\nSchadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Leistung zu prüfen.\n\naa) Der Preisanpassungsanspruch des Beklagten kann sich aus § 2\n\nNr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ergeben, wenn ein Pauschalpreisvertrag vorliegt.\n\nDie Vertragsurkunde weist einen Pauschalpreisvertrag aus. Die Revision stellt\n\ndas gleichwohl in Frage. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, die Verein-\n\nbarung auszulegen. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß der Vereinba-\n\nrung eines Pauschalpreisvertrages nicht entgegensteht, wenn Parteien auf der\n\nGrundlage eines Leistungsverzeichnisses zu einem Angebot nach Einheitsprei-\n\nsen einen Preis bilden, den sie um einen bestimmten Betrag mindern und ab-\n\nrunden.\n\nbb) Das Berufungsgericht erhält auch Gelegenheit, die etwaige Berechti-\n\ngung des Preisanpassungsverlangens zu prüfen. Grundlage für eine Bewer-\n\ntung, ob das Festhalten am vereinbarten Preis nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2\n\nVOB/B zumutbar ist, ist die Vereinbarung unter Ziff. 7 des Vertrages, wonach\n\nMehr- und Mindermassen von 5 % als vereinbart gelten. Diese Vereinbarung\n\nregelt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, zu denen es keine Fest-\n\nstellungen gibt, das Pauschalierungsrisiko hinsichtlich der Mengen. Sie ist je-\n\ndenfalls in einem Pauschalvertrag, der auf Grundlage eines mit Mengenanga-\n\nben versehenen detaillierten Leistungsverzeichnisses geschlossen wird, dahin\n\nzu verstehen, daß bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengenab-\n\nweichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangen\n\nein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebil-\n\ndet werden muß (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1998, 874, 875). Maßgeblich ist\n\nhingegen entgegen der in anderem Zusammenhang geäußerten Auffassung\n\ndes Berufungsgerichts nicht, ob die Gesamtsumme der Mindermengen einem\n\nWert entspricht, der 5 % der Pauschalsumme unterschreitet.\n\nBei einer etwaigen Preisbildung wird zu beachten sein, daß die Parteien\n\ndas Risiko von 5 % Mehr- und Mindermassen jeweils übernommen haben. Ein\n\nneuer Preis darf diese Risikoverteilung nicht abändern. Mindermassen finden\n\nbei der Bildung des neuen Preises deshalb nur insoweit Berücksichtigung, als\n\nsie 5% der geschätzten Massen überschreiten.\n\nb) Der Beklagte hat gegenüber der Werklohnforderung aus dem Vertrag\n\nvom 1. Oktober 1992 die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen\n\nvorhandener Risse in den Hallenböden erklärt. Er macht in der Revision noch\n\neinen Anspruch in Höhe von 679.000 DM geltend. Die Begründung, mit der das\n\nBerufungsgericht den Schadensersatzanspruch zurückweist, ist nicht tragfähig.\n\naa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weisen die Hallen-\n\nböden Spannungsrisse auf. Damit ist die Leistung der Klägerin fehlerhaft. Der\n\nUmstand, daß die Klägerin eine fehlerhafte Planung des vom Beklagten einge-\n\nsetzten Architekten ausgeführt hat, kann sie von der Gewährleistungspflicht\n\nbefreien, wenn sie auf die ihr insoweit gekommenen Bedenken hingewiesen\n\nhat, § 13 Nr. 3 VOB/B. Nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer dem Auf-\n\ntraggeber unverzüglich schriftlich Bedenken wegen der vorgesehenen Art der\n\nAusführung mitzuteilen.\n\n(1) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem Beklagten das\n\nSchreiben vom 22. Juli 1992 zugegangen ist, mit dem er persönlich auf die Be-\n\ndenken hingewiesen worden sein soll. In der Revision ist zugunsten des Be-\n\nklagten zu unterstellen, daß das nicht so war.\n\n(2) Die Mitteilung an den Bauleiter genügt jedenfalls dann nicht den An-\n\nforderungen des § 4 Nr. 3 VOB/B, wenn sich dieser den Bedenken des Unter-\n\nnehmers verschließt (BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 457/98,\n\nBauR 2001, 622, 623 = ZfBR 2001, 265; Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR\n\n309/95, BauR 1997, 301 = ZfBR 1997, 150; Urteil vom 18. Januar 1973 - VII ZR\n\n88/70, NJW 1973, 518). Das ist auch dann der Fall, wenn die bedenkliche Pla-\n\nnung mit dem Bauleiter erörtert worden ist und dieser bei seiner Planung ver-\n\nbleibt und deren Ausführung anordnet.\n\n(3) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, daß der Bauleiter \"Ver-\n\ntreter\" des Beklagten war, fehlen Feststellungen zu seiner Bevollmächtigung,\n\ndie Entscheidung darüber zu fällen, daß das Bauwerk mit den bedenklichen\n\nRisiken ausgeführt wird. Die vom Berufungsgericht im Tatbestand des Beru-\n\nfungsurteils erwähnte Vollmacht, Aufträge und Anerkenntnis von Stundenlöh-\n\nnen schriftlich zu erteilen, deckt nicht die Entscheidung ab, ohne Zustimmung\n\ndes Bauherrn auch begründete Bedenken des Unternehmers gegen die vom\n\nBauleiter selbst erstellte Planung zurückzuweisen. Eine derartige Auslegung\n\nverbietet sich schon deshalb, weil der Beklagte in dem Schreiben, in dem die\n\nVollmacht erteilt wird, gleichzeitig darauf hinweist, daß Absprachen zwischen\n\nden einzelnen Mitwirkenden an dem Bauvorhaben deshalb untersagt sind, weil\n\nihm in der Vergangenheit durch diese Absprachen Schäden entstanden sind.\n\nbb) Das Berufungsurteil unterliegt damit der Aufhebung, soweit es eine\n\nVergütung in Höhe von 875.373,43 DM und von weiteren 150.000 DM aus dem\n\nVertrag vom 1. Oktober 1992 zuerkannt hat. Es ist nicht auszuschließen, daß\n\nallein eine Anpassung der Vergütung wegen Mindermassen und die Aufrech-\n\nnung mit dem Schadensersatzanspruch wegen der Risse in den Hallenböden\n\ndazu führt, daß der Klägerin keine Vergütung aus diesem Vertrag mehr zusteht.\n\nd) Der Senat muß deshalb nicht darüber entscheiden, ob das Berufungs-\n\ngericht die zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 758.118 DM we-\n\ngen weiterer Mängel zu Recht zurückgewiesen hat. Denn es ist offen, ob über\n\ndiese nachrangig erklärte Aufrechnung noch zu entscheiden ist.\n\naa) Rein vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin: Das Berufungs-\n\ngericht geht von einem Sachverhalt aus, nach dem sämtliche Forderungen\n\ndeshalb unbegründet sind, weil alle Mängel im Wege der Ersatzvornahme be-\n\nseitigt sind und die Klägerin zuvor keine Gelegenheit bekommen hatte, die\n\nMängel selbst zu beseitigen. Zu Recht rügt die Revision, daß sich die Annah-\n\nme, alle Mängel seien beseitigt, nicht mit der Anwendung des § 138 Abs. 1 ZPO\n\nbegründen läßt. Der Vortrag in der Berufung, die Mängel seien noch nicht be-\n\nseitigt, kann nicht allein deshalb als unwahr zurückgewiesen werden, weil erst-\n\ninstanzlich mit mehr Substanz etwas anderes vorgetragen worden ist. Im übri-\n\ngen ist der erstinstanzliche Vortrag nicht eindeutig, weil mehrmals von noch\n\nentstehenden Kosten die Rede ist.\n\nbb) Der Senat weist weiterhin auf folgendes hin: Das Landgericht hat ei-\n\nnen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten u.a. deshalb verneint,\n\nweil es davon ausgegangen ist, daß alle Mängel im Wege der Ersatzvornahme\n\nin der Zeit vom März bis Juni 1994 behoben worden sind, ohne daß der Kläge-\n\nrin gegenüber Mängelrügen erhoben worden seien. Deshalb bestünden keine\n\nGewährleistungsansprüche.\n\nGegen die rechtliche Würdigung, wonach keine Gewährleistungsansprü-\n\nche bestehen, wenn der Klägerin keine Gelegenheit gegeben worden ist, die\n\nMängel zu beseitigen, wendet sich die Revision zu Recht nicht. Es kommt des-\n\nhalb darauf an, inwieweit der Beklagte Gewährleistungsansprüche wegen sol-\n\ncher Mängel geltend macht, die bereits beseitigt sind, ohne daß die Vorausset-\n\nzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vorliegen und wegen solcher Mängel, die\n\nnoch nicht oder erst beseitigt worden sind, nachdem der Klägerin eine ange-\n\nmessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden und diese fruchtlos ab-\n\ngelaufen ist.\n\nDazu ist der Vortrag des Beklagten teilweise immer noch unklar. Auch in\n\nder Berufung geht der Beklagte davon aus, daß Mängel teilweise beseitigt sind,\n\nohne daß bei den geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten immer er-\n\nkennbar ist, inwieweit sie wegen Mängeln geltend gemacht werden, die noch\n\nnicht oder unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B beseitigt\n\nworden sind.\n\ncc) Unberücksichtigt lassen die Vorinstanzen, daß der Beklagte teilweise\n\neinen Minderwert nach erfolgter Mängelbeseitigung und wegen unmöglicher\n\nMängelbeseitigung geltend macht, den er auf insgesamt 315.000 DM beziffert.\n\nSoweit es noch darauf ankommt, wird sich das Berufungsgericht damit zu be-\n\nfassen haben.\n\ne) Zutreffend rügt die Revision, daß das Berufungsgericht weiter nach-\n\nrangig über die Aufrechnung mit abgetretenen Forderungen entschieden hat.\n\nEs kann nicht ausgeschlossen werden, daß über diese Forderungen nicht ent-\n\nschieden werden darf, weil die eventuell gekürzte Klageforderung bereits durch\n\nvorrangige Aufrechnungen erloschen ist.\n\n4. Ansprüche aus weiteren Aufträgen\n\nSoweit das Berufungsgericht weitere Forderungen aus gesonderten Auf-\n\nträgen für begründet gehalten hat, ist das entweder nicht angegriffen worden\n\noder ist die Revision nicht angenommen worden. Es ergeben sich Forderungen\n\nin Höhe von 63.541,22 DM. Darin ist eine Forderung aus einem Vertrag vom\n\n10. Oktober 1992 über 12.243,60 DM und die abgetretene Forderung der Fa.\n\nG.L. + P.-Bau über 3.128 DM enthalten.\n\na) Zu Unrecht meint die Revision, insoweit müsse die Aufrechnung mit\n\nden Forderungen aus Mindermassen berücksichtigt werden. Eine Aufrechnung\n\nkommt nicht in Betracht, weil allenfalls eine Kürzung des Werklohns aus dem\n\nVertrag vom 1. Oktober 1992 erfolgen kann, jedoch bereits jetzt feststeht, daß\n\neine Forderung aus Überzahlung, mit der aufgerechnet werden kann, nicht be-\n\nsteht.\n\nb) Begründet ist die Revision, soweit das Berufungsgericht gegenüber\n\nder Forderung von 12.243,60 DM aus dem Vertrag vom 10. Oktober 1992 die\n\nAufrechnung mit an den Beklagten abgetretenen Forderungen nicht mehr ge-\n\nprüft hat, weil diese Aufrechnung bereits verbraucht sei. Die Aufrechnung mit\n\nabgetretenen Forderungen ist nach den vorstehenden Ausführungen mögli-\n\ncherweise nicht verbraucht. Sie kann den Anspruch über 12.243,60 DM zum\n\nErlöschen bringen.\n\nd) Gegenüber den anderen Forderungen hat das Berufungsgericht die\n\nAufrechnung mit abgetretenen Forderungen nicht geprüft. Das beanstandet die\n\nRevision nicht.\n\nDie Verurteilung zur Zahlung von 51.297,62 DM, eingeschlossen die ab-\n\ngetretene Forderung der Fa. F.L. + P.-Bau über 3.128 DM, hat deshalb Be-\n\nstand.\n\n5. Anspruch auf Zahlung von 14.825,74 DM aus dem Bauvorhaben\n\n\"Westerbachstraße\"\n\nDie Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur\n\nZahlung von 14.825,74 DM aus dem Bauvorhaben \"Westerbachstraße\" richtet.\n\nDie allein geltend gemachte Aufrechnung mit einem Anspruch aus Überzahlung\n\nwegen Massenminderung kommt, wie dargelegt, nicht in Betracht.\n\n6. Weitere Ansprüche\n\nSoweit das Berufungsgericht der Klägerin auf die Anschlußberufung ei-\n\nnen Anspruch auf Zahlung von 5.978,60 DM und 24.410,99 DM nebst Zinsen\n\nzuerkannt hat, hat der Beklagte keine Revision eingelegt.\n\n7. Ergebnis\n\nAuf der Grundlage der Abrechnung des Berufungsgerichts ergibt sich\n\ndanach folgendes:\n\na) Es steht fest, daß der Klägerin jedenfalls folgende Werklohnforderun-\n\ngen zustehen:\n\nWerklohn aus Vertrag vom\n\n16. Juli 1992\n\nWerklohn aus Vertrag vom\n\n16.680,00 DM\n\n10. September 1992\n\n46.094,00 DM\n\nWerklohn für sonstige\n\nAufträge\n\n48.169.62 DM\n\nWerklohn der Fa. G.L. + P.-Bau\n\n 3.128,00 DM\n\nWerklohn \"Westerbachstraße\"\n\n14.825,74 DM\n\nWeitere nicht angefochtene Forderungen\n\n 5.978,60 DM\n\n und \n\n24.410,99 DM.\n\nb) Das Berufungsurteil urteilt unterschiedliche Zinsen auf der Grundlage\n\nvon verschiedenen Beträgen aus. Da nicht zu erkennen ist, wie sich diese Be-\n\nträge zusammensetzen und inwieweit die vom Senat abschließend zugespro-\n\nchenen Beträge in den Einzelbeträgen enthalten sind, kann der Senat über die\n\nZinsen nicht entscheiden. Feststellungen zum Verzug mit den jeweiligen Forde-\n\nrungen fehlen. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, die richtige Zuordnung\n\nvorzunehmen.\n\nAusgenommen davon sind die Zinsen aus den Beträgen von\n\n5.978,60 DM und 24.410,99 DM. Insoweit enthält das Berufungsgericht eine\n\ngesonderte Begründung, aus der sich ergibt, daß der Betrag von 5.978,60 DM\n\nseit dem 20. März 1993 mit 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bun-\n\ndesbank und seit Januar 1999 über dem SRF-Satz der Europäischen Zentral-\n\nbank zu verzinsen ist. Aus ihr ergibt sich auch, daß der Betrag von\n\n24.410,99 DM in gleicher Weise ab dem 5. Dezember 1993 zu verzinsen ist.\n\nc) Für die Verurteilung des Beklagten unter den drei Ziffern des Beru-\n\nfungsurteils gilt folgendes:\n\naa) Sicherung durch die Bauhandwerkersicherungshypothek kann zur\n\nZeit nur \n\nin Höhe von 16.680 DM zuzüglich 29.564 DM (46.094 DM ./.\n\n16.530 DM) zuzüglich 48.169,62 DM verlangt werden, also insgesamt in Höhe\n\nvon 94.413,62 DM.\n\nIn dieser Höhe hat die Revision keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die\n\nVerurteilung zur Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (Ziff. 1\n\ndes Urteils) und zur Zahlung (Ziff. 2) richtet.\n\nbb) Die Revision hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die\n\nVerurteilung zur Zahlung des vom Senat ermittelten, damit feststehenden Rest-\n\nbetrages von 64.873,33 DM (Ziff. 3) wendet.\n\ncc) Die Revision gegen die Abweisung der Widerklage hat insoweit Er-\n\nfolg, als der Beklagte den zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten\n\nBetrag zurückfordern könnte. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der\n\nBeklagte auf die Hauptsumme 1.284.205,45 DM gezahlt hat. Es hat bereits ei-\n\nnen Betrag von 61.313,45 DM zuerkannt, so daß in der Revision noch\n\n1.222.892 DM im Streit sind. Nach den Feststellungen des Senats kann der\n\nBeklagte in Höhe von 159.286,95 DM keine Rückzahlung verlangen. Die Revi-\n\nsion ist danach in Höhe eines Betrages von 97.973,50 DM nebst Zinsen unbe-\n\ngründet. Das \n\nerrechnet \n\nsich wie \n\nfolgt: Der \n\nBeklagte \n\nhat\n\n1.284.205,45 DM gezahlt. Abzuziehen \n\ndavon \n\nist \n\nder Betrag \n\nvon\n\n159.286,95 DM, so daß sich ein Betrag von 1.124.918,50 DM ergibt. Dieser\n\nBetrag ist von der in der Revision streitigen Summe abzuziehen.\n\nIm übrigen ist die Revision begründet. Das Berufungsgericht hat zu prü-\n\nfen, ob dem Beklagten über die bereits zuerkannten 61.313,45 DM noch weite-\n\nre 1.063.605,05 DM nebst Zinsen zustehen.\n\ndd) Im dem Umfang, in dem die Revision Erfolg hat, ist das Berufungs-\n\nurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\nDressler Thode Haß\n\n Hausmann Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_116-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-11/vii-zr-116-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_116-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_116-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-11/vii-zr-116-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2002/VII_ZR_116-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:42:57.515405+00:00"}}