{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR__99-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-07-24","aktenzeichen":"VII ZR 99/01","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"ZPO § 536 a.F. Beurteilt das Landgericht die Ansprüche der Parteien eines Bauvertrages nach Kün- digung als Abrechnungsverhältnis und weist es die Werklohnklage ab, so liegt kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot vor, wenn das Berufungsgericht der Klage teilweise stattgibt und dabei eine vom Besteller geltend gemachte Position mit einem höheren als vom Landgericht berechneten Betrag in seine Abrechnung ein- stellt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVERSÄUMNISURTEIL\n\nVII ZR 99/01\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n24. Juli 2003\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nZPO § 536 a.F.\n\nBeurteilt das Landgericht die Ansprüche der Parteien eines Bauvertrages nach Kün-\n\ndigung als Abrechnungsverhältnis und weist es die Werklohnklage ab, so liegt kein\n\nVerstoß gegen das Verschlechterungsverbot vor, wenn das Berufungsgericht der\n\nKlage teilweise stattgibt und dabei eine vom Besteller geltend gemachte Position mit\n\neinem höheren als vom Landgericht berechneten Betrag in seine Abrechnung ein-\n\nstellt.\n\nBGH, Versäumnisurteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 99/01 - OLG Frankfurt am Main\n\nLG Frankfurt am Main\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter\n\nHausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. Februar 2001\n\nim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage hinsicht-\n\nlich folgender Positionen stattgegeben worden ist:\n\n1. 13.385,73 DM (Zusatzaufträge)\n\n2.\n\n3.\n\n2.566,32 DM (Kürzung der Mängelbeseitigungskosten)\n\n1.745,50 DM (Betonstürze)\n\n4. 9.695,70 DM (Mängel des Dämmputzsystems)\n\n5.\n\n8.379,00 DM (Kosten des Wiederaushubs wegen\nAußenabdichtung).\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-\n\nfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin fordert von den Beklagten als Rechtsnachfolger ihrer ver-\n\nstorbenen Eltern (im folgenden: Erblasser) Restwerklohn für Rohbauarbeiten.\n\nDie Klägerin bot dem Erblasser die Ausführung von Erd-, Beton- und\n\nMaurerarbeiten sowie der Außenanlagen zum Preis von 252.483,78 DM an. Auf\n\ndieser Grundlage schlossen sie einen Pauschalpreisvertrag über 240.000 DM.\n\nNach Beginn der Bauarbeiten wurde der Umfang der zu erbringenden Leistun-\n\ngen geändert und ein neuer Pauschalpreis vereinbart. Im weiteren Verlauf ent-\n\nstand Streit über die vertragsgemäße Ausführung. Im Mai 1990 kündigte die\n\nKlägerin den Vertrag fristlos. Mit Schlußrechnung vom 8. Juni 1990 machte sie\n\neinen Restbetrag von 206.205,95 DM geltend. In einem Beweissicherungsver-\n\nfahren errechnete der Sachverständige einen Kostenaufwand zur Beseitigung\n\nvorhandener Mängel von insgesamt 88.000 DM.\n\nNachdem das Berufungsgericht ein die Klage als unzulässig abweisen-\n\ndes Urteil des Landgerichts aufgehoben hatte, hat die Klägerin ihre erbrachten\n\nLeistungen neu berechnet. Sie hat sich rund 26.000 DM als Mängelbeseiti-\n\ngungskosten anrechnen lassen und nunmehr 179.413,95 DM gefordert. Das\n\nLandgericht hat die Klage abgewiesen, weil dem berechtigten Werklohnan-\n\nspruch in Höhe von 83.458 DM Mängelbeseitigungskosten in Höhe von\n\n84.238 DM gegenüberstünden. Auf die Berufung der Klägerin hat das Beru-\n\nfungsgericht der Klage in Höhe von 72.347,62 DM stattgegeben und die Klage-\n\nabweisung im übrigen bestätigt. Die Revision der Beklagten, mit der sie weiter-\n\nhin Klageabweisung begehren, hat der Senat wegen fünf im Tenor näher be-\n\nzeichneter Positionen angenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhe-\n\nbung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht.\n\nDie Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-\n\ntenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO).\n\nI.\n\n13.385,73 DM (Zusatzaufträge)\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne für Sonderleistun-\n\ngen (Zusatzaufträge Pos. 1 bis 8) lediglich den vom Landgericht errechneten\n\nWerklohn in Höhe von 21.006,03 DM verlangen, da die streitigen Zusatzaufträ-\n\nge für die Pos. 4 bis 7 weder durch die im Prozeß vorgelegte Aufstellung der\n\nKlägerin noch durch die Aussage des Zeugen K. bewiesen seien. Insoweit wer-\n\nde auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.\n\n2. Das hält einer Nachprüfung nicht stand.\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts und ihm folgend des Beru-\n\nfungsgerichts hat die Klägerin nicht nachgewiesen, mit der Ausführung der\n\nPos. 4 bis 7 in ihrer Aufstellung über die Zusatzarbeiten beauftragt worden zu\n\nsein. Folglich hätte das Berufungsgericht aus der Aufstellung der Klägerin über\n\ninsgesamt 24.561,72 DM nicht nur den Betrag für die Pos. 4 (3.555,09 DM\n\nbrutto), sondern auch die für die Pos. 5 bis 7 ausgewiesenen Beträge über ins-\n\ngesamt weitere 13.385,73 DM aberkennen müssen.\n\nDie Klageforderung ist um diesen Betrag zu kürzen.\n\nII.\n\n2.566,32 DM (Kürzung der Mängelbeseitigungskosten)\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, der Mängelbeseitigungsaufwand der\n\nBeklagten belaufe sich auf insgesamt 51.949,80 DM. Da der vereinbarte Pau-\n\nschalpreis von 240.000 DM rechnerisch 95,06 % des nach Einheitspreisen er-\n\nrechneten Angebotspreises entspreche, seien die Kosten für die Mängelbeseiti-\n\ngung dementsprechend prozentual zu kürzen; dies seien 2.566,32 DM.\n\n2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\nDie Mängelbeseitigungskosten sind nicht auf die niedrigere Pauschal-\n\npreisquote zu kürzen. Der gegenüber dem Einzelpreisangebot günstigere Pau-\n\nschalpreis, auf den sich die Vertragsparteien geeinigt hatten, ändert nichts an\n\nder Berechtigung, die Mängelbeseitigungskosten in voller Höhe als Wertminde-\n\nrung geltend zu machen.\n\nDie Klageforderung ist dementsprechend zu kürzen.\n\nIII.\n\n1.745,50 DM (Betonstürze)\n\nDas Berufungsgericht stellt fest, für die Mängelbeseitigung der Beton-\n\nstürze seien 1.500 DM netto anzusetzen, die die Klägerin anerkannt habe. Es\n\nstellt diesen Betrag erkennbar versehentlich nicht in seine zusammenfassende\n\nAufstellung der Mängelbeseitigungskosten ein. Folglich sind nach den bisheri-\n\ngen Feststellungen einschließlich der Nebenkosten weitere 1.745,50 DM von\n\nder Klageforderung abzuziehen.\n\nIV.\n\n9.695,70 DM (Mängel des Dämmputzsystems)\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, der Sachverständige habe die Kosten\n\nfür die mängelbedingt notwendige Anbringung eines Dämmputzsystems mit\n\nnetto 21.600 DM ermittelt. Diese Kosten seien grundsätzlich von der Werk-\n\nlohnforderung der Klägerin abzusetzen. Das Landgericht habe jedoch nur einen\n\nBetrag von 13.500 DM in seine Abrechnung eingestellt, so daß die erstinstanz-\n\nliche Entscheidung insoweit nicht verschlechtert werden könne (§ 536 ZPO).\n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\na) Das Verbot der reformatio in peius soll verhindern, daß das Rechts-\n\nmittelgericht dem Rechtsmittelführer etwas aberkennt, was im erstinstanzlichen\n\nUrteil wirksam und mit materieller Rechtskraft zuerkannt worden ist. Demge-\n\ngenüber liegt in der bloßen Änderung der Entscheidungsgründe kein Verstoß\n\ngegen das Verschlechterungsverbot; auch die Änderung unselbständiger\n\nRechnungsposten innerhalb eines Anspruchs unter Beibehaltung der Endsum-\n\nme stellt keine verbotene Verschlechterung dar (BGH, Urteil vom 5. Juli 1960\n\n- VI ZR 109/59, LM Nr. 6 zu § 536 ZPO; Musielak/Ball ZPO, 3. Aufl., § 528\n\nRn. 15).\n\nb) Ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot liegt nicht vor. Das\n\nLandgericht hat nicht mit Rechtskraft über Gegenansprüche der Beklagten ent-\n\nschieden. Das Berufungsgericht war daher nicht gehindert, zugunsten der Be-\n\nklagten einen höheren Betrag in seine Abrechnung einzustellen.\n\naa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die\n\nReichweite der Rechtskraft entscheidend darauf an, wie das erkennende Ge-\n\nricht geltend gemachte Gegenansprüche des Bestellers beurteilt. Nimmt es ein\n\nAbrechnungsverhältnis an, ohne über die erklärte Aufrechnung zu entscheiden,\n\nso liegt keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderungen\n\nvor (Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 148/01, BauR 2002, 664 f. = ZfBR\n\n2002, 351; Beschluß vom 10. April 1997 - VII ZR 266/96, NJW-RR 1997, 1157\n\n= BauR 1997, 1077; Beschluß vom 26. September 1991 - VII ZR 125/91,\n\nBauR 1992, 113 = ZfBR 1992, 30).\n\nbb) Das Landgericht hat eine Abrechnung der wechselseitigen Ansprü-\n\nche vorgenommen. Es hat entschieden, daß die hilfsweise zur Aufrechnung\n\ngestellten Gegenforderungen der Beklagten keiner Entscheidung bedürften. Die\n\nKlägerin hat durch das die Klage abweisende Sachurteil des Landgerichts keine\n\nprozessual schützenswerte Rechtsposition erlangt, die in ihrem Interesse zu\n\nsichern wäre. Das Berufungsgericht hätte mithin die höheren Kosten für ein\n\nDämmputzsystem in seine Abrechnung einstellen müssen, da auch dann seine\n\nEntscheidung im Endergebnis der Klägerin noch günstig ist und folglich ihre\n\nRechtsposition nicht verschlechtert. Nach den bisherigen Feststellungen sind\n\nzugunsten der Beklagten weitere 9.695,70 DM brutto (= 8.100 DM netto zuzüg-\n\nlich Nebenkosten) von der Klageforderung abzuziehen.\n\nV.\n\n8.379 DM (Kosten des Wiederaushubs wegen der Außenabdichtung)\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, wegen der fehlenden Außenabdich-\n\ntung der Betonstreifenfundamente seien keine Kosten für eine Mangelbehe-\n\nbung einzusetzen, da diese Leistung nicht Gegenstand des Vertrages gewesen\n\nsei.\n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand.\n\nIm Ansatz zu Recht geht das sachverständig beratene Berufungsgericht\n\ndavon aus, die Klägerin habe eine Außenabdichtung vertraglich nicht geschul-\n\ndet. Damit erschöpft es jedoch den ihm unterbreiteten Sachverhalt nicht voll-\n\nständig. Es läßt die Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der Er-\n\nläuterung seines Gutachtens am 29. Februar 2000 unberücksichtigt. Danach\n\nhatte die Klägerin die ausgehobene Baugrube verfüllt, ohne daß zuvor die not-\n\nwendige Abdichtung hergestellt worden war. Mangels gegenteiliger Feststellun-\n\ngen ist zugunsten der Beklagten in der Revision davon auszugehen, daß die\n\nKlägerin den Erblasser vor Verfüllung der Baugrube nicht auf die Notwendigkeit\n\nhingewiesen hat, aus Kostengründen zunächst die Abdichtung des Mauerwerks\n\nherstellen zu lassen.\n\nAus diesem Sachverhalt ergibt sich ein Anspruch aus positiver Vertrags-\n\nverletzung, da die Klägerin ihre vertragliche Hinweispflicht verletzt hat. Diese\n\naus der Anhörung des Sachverständigen ersichtliche Anspruchsgrundlage\n\nmußte das Berufungsgericht von Amts wegen berücksichtigen. Denn die Ge-\n\nrichte entscheiden über den Streitgegenstand unter allen in Betracht kommen-\n\nden rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - III ZR\n\n287/01, BauR 2002, 1831, 1833; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 308\n\nRn. 5). Es kommt deshalb nicht darauf an, daß die Beklagten ihren Anspruch\n\nauf Schadensersatz rechtlich allein aus der von der Klägerin vermeintlich ge-\n\nschuldeten Abdichtung hergeleitet haben.\n\nBei rechtzeitigem Hinweis und aufklärungsgerechtem Verhalten des\n\nErblassers hätte die Baugrube nicht erneut ausgehoben und das Mauerwerk\n\ngereinigt werden müssen. Die Kosten hierfür hat der Sachverständige auf ins-\n\ngesamt 8.379 DM geschätzt.\n\nDie Aufhebung des Berufungsurteils zu dieser Position und die Zurück-\n\nverweisung der Sache gibt den Parteien Gelegenheit, hierzu vorzutragen. Dabei\n\nwird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagten gegebe-\n\nnenfalls ein Mitverschulden des Architekten trifft, sofern eine Gebäudeabdich-\n\ntung nicht geplant gewesen sein sollte.\n\nVI.\n\nDas Berufungsurteil kann im Umfang der Annahme nicht bestehenblei-\n\nben. Es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie\n\nan das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird den Parteien Gele-\n\ngenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Darüber hinaus werden die\n\nBeklagten darlegen müssen, aus welchem Grund sie bei den vom Sachver-\n\nständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten einen Zuschlag von 5 % für\n\n\"Unvorhergesehenes\" fordern. Ohne nähere Erläuterung stellt diese Position\n\nkeine nach § 287 ZPO geeignete Grundlage für eine Schätzung von Mängelbe-\n\nseitigungskosten dar.\n\nDressler \n\nHausmann \n\nWiebel\n\nKniffka \n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR__99-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-24/vii-zr-99-01","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR__99-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR__99-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-24/vii-zr-99-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR__99-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:36:10.045818+00:00"}}