{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR__93-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-11-27","aktenzeichen":"VII ZR 93/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 633 Abs. 3 Ein Auftraggeber, der den Auftragnehmer zur Nachbesserung auffordert, eine von diesem vorgeschlagene geeignete Nachbesserung aber nicht annimmt, verhält sich widersprüchlich.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 93/01\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n27. November 2003\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nBGB § 633 Abs. 3\n\nEin Auftraggeber, der den Auftragnehmer zur Nachbesserung auffordert, eine\n\nvon diesem vorgeschlagene geeignete Nachbesserung aber nicht annimmt,\n\nverhält sich widersprüchlich.\n\nBGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 93/01 - OLG Köln\n\nLG Aachen\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Köln vom 30. Januar 2001 wird auf ihre Ko-\n\nsten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt Rückzahlung von 60.000 DM, die sie zur Sicherheit\n\ngeleistet hat, sowie von 150.000 DM, mit denen sie aus einer Gewährleistungs-\n\nbürgschaft belastet wurde.\n\nDie Klägerin errichtete als Generalübernehmerin eine Wohnanlage. Die-\n\nse wurde von den Beklagten zu 1) bis 41) als Mitgliedern einer Investorenge-\n\nmeinschaft sowie von den Beklagten zu 42) bis 55) übernommen. Zur Siche-\n\nrung der in der fünfjährigen Gewährleistungsfrist entstehenden Ansprüche der\n\nBeklagten zu 1) bis 41) stellte die Klägerin eine Bürgschaft.\n\nIn einem vom Beklagten zu 39) eingeleiteten selbständigen Beweisver-\n\nfahren kam der Sachverständige N. zu dem Ergebnis, daß an den Balkontüren\n\nnicht die zum Schutz vor Durchfeuchtung erforderlichen Aufkantungen und Ab-\n\ndichtungen vorhanden und deshalb Ausblühungen an der Fassade entstanden\n\nseien. Er stellte weiter fest, daß die Kelleraußentreppe und die Wohnungsein-\n\ngangstür des Beklagten zu 39) Mängel aufwiesen. Die Beseitigung aller Mängel\n\nkoste etwa 60.000 DM.\n\nDie Beklagten zu 1) bis 41), die die Klägerin unter anderem am 8. März\n\n1995 vergeblich zur Mängelbeseitigung gemahnt hatten, kündigten daraufhin\n\neine Inanspruchnahme der Bürgschaft an. Um diese abzuwenden, zahlte die\n\nKlägerin 60.000 DM an die Wohnungseigentümergemeinschaft.\n\nAuf Antrag der Klägerin erstattete der Sachverständige S. im selbständi-\n\ngen Beweisverfahren ein weiteres Gutachten, das im wesentlichen die Auffas-\n\nsung des Sachverständigen N. bestätigte. Die Beklagtenvertreterin schrieb am\n\n1. April 1997 unter Beifügung des Gutachtens an die Klägerin:\n\n\"Namens und im Auftrag der von uns vertretenen Eigentümergemeinschaft set-\nzen wir Ihnen hiermit eine letzte Frist zur Beseitigung der Mängel gem. den Ih-\nnen vorliegenden Gutachten. Sollten wir bis zum\n\n10.04.1997\n\nvon Ihnen keine verbindliche Erklärung darüber erhalten haben, wann und wie\ndie Instandsetzungsarbeiten durchgeführt werden sollen, lehnen wir die weitere\nDurchführung der Arbeiten durch Sie ab und werden im Rahmen der Ersatzvor-\nnahme die Arbeiten entsprechend in Auftrag geben.\"\n\nAm 7. April 1997 teilte die Klägerin mit, daß sie Material zum Einbau der\n\nin dem Gutachten S. geforderten Schwellen bestellt habe. Die Beklagten erwi-\n\nderten am 16. April 1997, daß die angebotene Nachbesserung nicht normge-\n\nrecht sein werde und sie durch einen Sachverständigen prüfen lassen wollten,\n\nob sie zur Mängelbeseitigung geeignet sei. Am 5. Mai 1997 untersagten die\n\nBeklagten der Klägerin eine weitere Tätigkeit und teilten mit, daß sie ein Dritt-\n\nunternehmen beauftragt hätten. Die Klägerin bestand auf einer Nachbesserung\n\nund forderte die Beklagten vergeblich auf, ihr hierfür einen Termin zu benen-\n\nnen. Ihrer Aufforderung, den für die Nachbesserung gezahlten Betrag und die\n\nBürgschaftsurkunde zurückzugeben, kamen die Beklagten nicht nach. Die Be-\n\nklagten zu 1) bis 41) gingen vielmehr aus der Bürgschaft erfolgreich gerichtlich\n\ngegen die bürgende Bank vor, die den gezahlten Betrag dem Konto der Kläge-\n\nrin belastete. Diese verlangt von den Beklagten die Rückzahlung der von ihr\n\ngeleisteten 60.000 DM und von den Beklagten zu 1) bis 41) zusätzlich die Er-\n\nstattung der aus der Bürgschaft in Anspruch genommenen 150.000 DM.\n\nDas Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Berufung\n\nder Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgen die Be-\n\nklagten ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Beklagten, über die nach den bis zum 31. Dezember\n\n2001 geltenden Gesetzen zu entscheiden ist, ist nicht begründet.\n\nI.\n\nAuch die Revision der Beklagten zu 42) bis 55) ist statthaft, obwohl das\n\nBerufungsgericht ihre Beschwer auf 60.000 DM festgesetzt hat und deshalb für\n\nsie allein der Mindestbetrag des § 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht erreicht ist.\n\nDenn für die Berechnung der Beschwer bei mehreren Streitgenossen sind die\n\nStreitwerte nach § 5 ZPO jedenfalls dann zusammenzuzählen, wenn das\n\nRechtmittel von mehreren von ihnen eingelegt wird (BGH, Urteil vom 18. Fe-\n\nbruar 1957 - II ZR 287/54, BGHZ 23, 333).\n\nII.\n\nDas Berufungsgericht sieht die Beklagten als verpflichtet an, die von der\n\nBürgin und der Klägerin empfangenen Beträge zurückzuzahlen. Durch die Ab-\n\nlehnung der ihnen angebotenen Nachbesserung im Schreiben vom 5. Mai 1997\n\nsei der Zweck der Sicherheiten weggefallen. Der Nachbesserungsanspruch sei\n\nbis zu diesem Zeitpunkt nicht untergegangen. Das Schreiben der Beklagten\n\nvom 1. April 1997 habe keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung enthalten,\n\nweil die Klägerin darin nur zu einer Erklärung gemahnt geworden sei, wann und\n\nwie sie die Nachbesserung durchführen wolle. Diese Erklärung sei fristgerecht\n\nabgegeben worden. Die von der Klägerin geplanten Maßnahmen seien zum\n\nZeitpunkt des Angebots geeignet gewesen. Der Sachverständige S. habe be-\n\nstätigt, daß das Sanierungskonzept der Klägerin bei exakter Verarbeitung kon-\n\nstruktiv und bauphysikalisch fachgerecht sei.\n\nDas Nachbesserungsangebot der Klägerin für die im selbständigen Be-\n\nweisverfahren festgestellten und zuletzt unstreitigen Mängel sei ausreichend\n\ngewesen. Die Klägerin habe nicht zum Ausdruck gebracht, daß sie einen Teil\n\nder Mängel nicht beseitigen wolle. Zwar habe sie am 7. April 1997 mitgeteilt,\n\ndaß für die Abdichtung bzw. Abdeckung der Balkone bereits Arbeiten in Auftrag\n\ngegeben worden seien und eine Mängelbeseitigung nicht sofort durchgeführt\n\nwerden könne. Damit habe sie aber nicht erklärt, nur einen Teil der Mängel be-\n\nseitigen zu wollen. Die Erklärung der Klägerin sei, wie der weitere Schriftver-\n\nkehr zeige, von den Beklagten auch nicht so aufgefaßt worden, daß nur eine\n\nunzureichende, weil nicht alle Mängel betreffende Mängelbeseitigung angebo-\n\nten worden sei. Die Beklagten könnten sich bei ihrer Ablehnung der Nachbes-\n\nserung nicht darauf stützen, daß diese keine Neuherstellung sei. Ein Anspruch\n\nhierauf bestehe nach Abnahme nur, wenn eine nachhaltige Mangelbeseitigung\n\nauf andere Weise nicht erreichbar sei.\n\nIII.\n\nDas hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht geht\n\nzu Recht davon aus, daß die Beklagten keine Gewährleistungsansprüche aus\n\n§ 635 BGB haben (1.). Die Revision beanstandet im Ergebnis auch ohne Erfolg,\n\ndaß das Berufungsgericht nicht erörtert, ob den Beklagten Ansprüche aus § 633\n\nAbs. 3 BGB zustehen; auf solche Ansprüche können sich die Beklagten nämlich\n\njedenfalls wegen widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen (2.).\n\n1. Ein durch die Gewährleistungsbürgschaft gesicherter Schadenser-\n\nsatzanspruch nach § 635 BGB steht den Beklagten nicht zu, weil eine Fristset-\n\nzung mit Ablehnungsandrohung fehlt und auch nicht entbehrlich ist.\n\na) Den Anforderungen des § 634 Abs. 1 BGB wird nicht durch die Auffor-\n\nderung an den Unternehmer genügt, innerhalb einer Frist die Bereitschaft zur\n\nMangelbeseitigung zu erklären (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR\n\n456/98, BGHZ 142, 278, 282). Die Beklagten haben lediglich eine Erklärung\n\nverlangt, wann und wie diese durchgeführt werden sollen. Sie haben zudem nur\n\neine Ersatzvornahme angekündigt.\n\nb) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war nicht entbehrlich,\n\nweil die Klägerin eine Nachbesserung nicht ernsthaft und endgültig verweigert\n\nhat.\n\naa) Eine Verweigerung läßt sich nicht daraus ableiten, daß sie im\n\nSchreiben vom 7. April 1997 nur auf das Gutachten S., nicht aber auf das Gut-\n\nachten N. Bezug genommen hat. Das Berufungsgericht hat das Schreiben in\n\nKenntnis dieses Umstands dahin ausgelegt, daß die Klägerin die Mängelbesei-\n\ntigung auch nicht teilweise verweigern wollte. Rechtsfehler bei dieser Ausle-\n\ngung zeigt die Revision nicht auf.\n\nbb) Die Klägerin hat die Beklagten nicht hingehalten und damit doku-\n\nmentiert, daß sie zur Nachbesserung nicht bereit sei. Die Parteien haben sich\n\nbezüglich des Hauptmangels unter Berücksichtigung der Sachverständigengut-\n\nachten darüber gestritten, wie dieser nachhaltig zu beseitigen sei. Genügende\n\nAnhaltspunkte dafür, daß die Klägerin gezielt versucht haben könnte, eine not-\n\nwendige Mangelbeseitigung hinauszuzögern, zeigt die Revision nicht auf.\n\ncc) Das Schreiben vom 28. Juni 1996, mit dem sich das Berufungsge-\n\nricht nicht ausdrücklich befaßt hat, kann nicht als Beleg für eine Verweigerung\n\nder Mängelbeseitigung aufgefaßt werden. Auch wenn darin Zweifel an den\n\nSachverständigengutachten des selbständigen Beweisverfahrens geäußert\n\nwerden, schließt das Schreiben doch mit dem Angebot, daß die Klägerin \"nach\n\nBenennung eines Termins ... berechtigten Mängelrügen\" nachgehen werde.\n\nc) Auf die Eignung des Sanierungskonzepts der Klägerin könnte es nur\n\nankommen, wenn die Beklagten ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung\n\nSchadensersatz verlangen könnten, weil sich in der Vorlage eines offensichtlich\n\nungeeigneten Konzepts eine Ablehnung sachgerechter Sanierung durch die\n\nKlägerin zeigte. Das hat das Berufungsgericht aber, ohne daß ihm insoweit\n\nRechtsfehler unterlaufen wären, nicht festgestellt. Das Berufungsgericht hat aus\n\ndem Sachverständigengutachten vertretbar abgeleitet, daß der Mangel in der\n\nvon der Klägerin vorgesehenen Weise hätte behoben werden können.\n\nd) Zur Vorlage eines Sanierungskonzepts war die Klägerin nicht ver-\n\npflichtet. Das einmalige Scheitern eines nach Auffassung des Sachverständigen\n\nan sich tauglichen Sanierungsversuchs rechtfertigte ein Absehen von einer\n\nformgerechten Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht. Die Sachverstän-\n\ndigengutachten lassen erkennen, daß es sich um eine nicht ganz einfache Sa-\n\nnierung handelte. Daß diese bei einem Versuch mißlungen ist, berechtigte die\n\nBeklagten noch nicht, ohne weitere Fristsetzung zu einem Schadensersatzan-\n\nspruch überzugehen.\n\n2. Den Beklagten steht auch kein Anspruch auf Ersatz von Fremdnach-\n\nbesserungskosten gemäß § 633 Abs. 3 BGB zu, der sie berechtigen würde, die\n\nals Sicherheiten empfangenen Beträge bis zu einer endgültigen Abrechnung zu\n\nbehalten.\n\na) Die Verfolgung des Anspruchs ist allerdings nicht schon aus prozes-\n\nsualen Gründen ausgeschlossen. Die Beklagten habe diese Anspruchsgrundla-\n\nge anders als in erster Instanz im Berufungsverfahren zwar nicht ausdrücklich\n\nherangezogen. Das hat aber die Berufung in diesem Punkt nicht wegen fehlen-\n\nder Angabe der Gründe der Anfechtung gemäß § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzu-\n\nlässig gemacht. Die Berufungsbegründung greift die Erwägungen des erstin-\n\nstanzlichen Urteils insgesamt an, ohne sich auf einen bestimmten Gewährlei-\n\nstungsanspruch zu beschränken. Es liegt damit eine formal ausreichende Be-\n\ngründung vor, die eine Prüfung auch des gegenüber einer Schadensersatzfor-\n\nderung unter anderen Voraussetzungen stehenden und mit anderen Rechtsfol-\n\ngen verbundenen Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB ermöglicht.\n\nb) Die Beklagten können sich indes nicht darauf berufen, daß ihnen An-\n\nsprüche aus § 633 Abs. 3 BGB zustehen. Die Klägerin war zwar mit der Man-\n\ngelbeseitigung bereits aufgrund des Schreibens der Beklagtenvertreterin vom\n\n8. März 1995 in Verzug, in dem sie unter Setzung von Fristen für Beginn und\n\nAbschluß der Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert worden war,\n\ndie durch die Beifügung der Stellungnahme eines privaten Sachverständigen\n\nhinreichend konkretisiert waren. Ein Unternehmer, der sich mit der Mängelbe-\n\nseitigung im Verzug befindet und der eine ihm hierfür gesetzte Frist zur Män-\n\ngelbeseitigung hat verstreichen lassen, hat auch bei einem BGB-Werkvertrag\n\nkeinen Anspruch mehr, den Mangel selbst nachbessern zu dürfen (BGH, Urteil\n\nvom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01, BauR 2003, 693 = ZfBR 2003, 363). Die\n\nBeklagten hätten deshalb nach Ablauf der gesetzten Fristen eine Mangelbesei-\n\ntigung durch die Klägerin ablehnen dürfen.\n\nDie Beklagten haben jedoch ihrerseits als Auftraggeber nicht das Recht\n\nverloren, Nachbesserung zu verlangen. Davon haben sie im Schreiben vom\n\n1. April 1997 Gebrauch gemacht, indem sie Mängelbeseitigung verlangt und der\n\nKlägerin Frist zur Erklärung gesetzt haben, wann und wie sie die notwendigen\n\nInstandsetzungsarbeiten vornehmen wolle. Die Klägerin war hierzu bereit; die\n\nvon ihr angebotenen Maßnahmen der Mängelbeseitigung waren nach den auf\n\nder Grundlage des Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen\n\ndes Berufungsgerichts auch konstruktiv und bauphysikalisch fachgerecht. Die\n\nBeklagten haben jedoch im Schreiben vom 5. Mai 1997 der Klägerin eine weite-\n\nre Tätigkeit untersagt und ein Baustellenverbot ausgesprochen. Sie haben sich\n\nwidersprüchlich verhalten, weil sie die Klägerin trotz der verstrichenen Frist er-\n\nneut zur Nachbesserung aufgefordert, dann aber deren Angebot zur Durchfüh-\n\nrung objektiv geeigneter Maßnahmen abgelehnt haben. Ein solches wider-\n\nsprüchliches Verhalten ist treuwidrig (§ 242 BGB) mit der Folge, daß die Be-\n\nklagten sich auf einen Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB nicht berufen können.\n\nDressler\n\nHausmann\n\nWiebel\n\nKuffer\n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR__93-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-27/vii-zr-93-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 519","ref_norm":"519","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR__93-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR__93-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-27/vii-zr-93-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR__93-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:58:24.001950+00:00"}}