{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_360-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2002-12-05","aktenzeichen":"VII ZR 360/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 634 Abs. 1 a.F. Hat der Besteller eine Schadensersatzklage wegen Mängeln erhoben, ohne daß eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorliegt, so muß sie nicht nachge- holt werden, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung mit der Klageerwiderung endgültig verweigert.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 360/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n5. Dezember 2002\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR ja\n\nBGB § 634 Abs. 1 a.F.\n\nHat der Besteller eine Schadensersatzklage wegen Mängeln erhoben, ohne daß eine\n\nwirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorliegt, so muß sie nicht nachge-\n\nholt werden, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung mit der Klageerwiderung\n\nendgültig verweigert.\n\nBGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01 - OLG Düsseldorf\n LG Duisburg\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 5. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. September 2001 aufge-\n\nhoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Kläger erwarben von der Beklagten ein Mobilheim. Sie setzten am\n\n4. Dezember 1998 eine Frist zur Beseitigung von Mängeln bis zum\n\n5. Dezember 1998. Am 7. Dezember 1998 verlangten sie mit Anwaltsschreiben\n\nSchadensersatz. Mit der \n\nim Juli 2000 erhobenen Klage machen sie\n\n63.139,96 DM Schadensersatz wegen der behaupteten Mängel geltend. Au-\n\nßerdem beantragen sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz der wei-\n\nteren Schäden verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die\n\nBerufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre An-\n\nsprüche weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht läßt es dahin stehen, ob ein Kaufvertrag, ein ge-\n\nmischter Vertrag oder ein Werkvertrag vorliegt und ob die Ansprüche verjährt\n\nsind.\n\nLiege ein Vertrag vor, auf den Werkvertragsrecht anzuwenden sei, fehle\n\nes an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die Frist im\n\nSchreiben vom 4. Dezember 1998 sei zu kurz gewesen. Vor Ablauf der ange-\n\nmessenen Frist hätten die Kläger am 7. Dezember 1998 bereits Schadenser-\n\nsatz verlangt und damit endgültig die Annahme von weiteren Leistungen ver-\n\nweigert. Für eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu diesem\n\nZeitpunkt sei nichts dargetan. Darin, daß die Beklagte später Klageabweisung\n\nbeantragt habe, könne keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen wer-\n\nden, weil die Klage nicht auf Erfüllung, sondern auf Schadensersatz gerichtet\n\ngewesen sei.\n\nLiege ein Kaufvertrag vor, komme Schadensersatz nur bei Zusicherung\n\neiner Eigenschaft oder bei arglistigem Verschweigen eines Mangels in Betracht.\n\nFür beides hätten die Kläger nichts vorgetragen.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n1. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben dem\n\nSenat keine abschließende Beurteilung, ob Werkvertragsrecht oder Kaufrecht\n\nanwendbar ist. Er hat deshalb in der Revision davon auszugehen, daß der Ver-\n\ntrag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist.\n\n2. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Scha-\n\ndensersatzanspruch scheitere bereits daran, daß eine wirksame Fristsetzung\n\nmit Ablehnungsandrohung fehle. Diese ist entbehrlich.\n\na) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, daß die\n\nFrist aus dem Schreiben vom 4. Dezember 1998 zu kurz war und eine ange-\n\nmessene Frist in Gang gesetzt hat. Richtig ist auch, daß die Fristsetzung mit\n\nAblehnungsandrohung unwirksam ist, wenn vor Fristablauf die Annahme der\n\ngeforderten Leistung endgültig abgelehnt wird (BGH, Urteil vom 24. Juni 1986\n\n- X ZR 16/85, WM 1986, 1255, 1257). Das ist am 7. Dezember 1998 gesche-\n\nhen. Die Kläger haben nur noch Schadensersatz gefordert und nicht, wie die\n\nRevision darzulegen versucht, auch noch die Nachbesserung ermöglichen\n\nwollen.\n\nb) Hat der Besteller vor Ablauf der angemessenen Frist bereits Scha-\n\ndensersatz verlangt, hat er nicht die Möglichkeit verloren, die nach § 634 Abs. 1\n\nBGB erforderlichen Voraussetzungen für seinen Anspruch zu schaffen. Solange\n\neine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorliegt und Män-\n\ngel noch vorhanden sind, besteht der Erfüllungsanspruch des Bestellers fort.\n\nDieser hat die Möglichkeit, nunmehr eine wirksame Frist mit Ablehnungsandro-\n\nhung zu setzen. Eine derartige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist nach\n\nallgemeinen Grundsätzen entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das ist\n\nvor allem dann der Fall, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährlei-\n\nstung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in ande-\n\nrer Weise endgültig verweigert. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist\n\nzu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozeß (BGH, Urteil vom\n\n15. März 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276; Urteil vom\n\n21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = NZBau 2001, 211\n\n= ZfBR 2001, 177; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399\n\n= NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR\n\n344/01).\n\nc) Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, daß bei der Frage, ob eine\n\nerneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung überflüssig ist, die gesamten\n\nUmstände zu berücksichtigen sind. Es stellt allein darauf ab, daß die Beklagte\n\nsich zu Recht gegen den Schadensersatzanspruch mit dem Klageabweisungs-\n\nantrag verteidigt, wenn die bisherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung\n\nunwirksam ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß die Beklagte in der Klageer-\n\nwiderung ihre Mängelbeseitigungspflicht kategorisch bestritten hat. Sie hat un-\n\nter Berufung auf ein Sachverständigengutachten behauptet, es lägen keine\n\nMängel vor. Sie hat außerdem mit Hinweis darauf, daß sie in unverjährter Zeit\n\nkeine Mängelbeseitigung abgelehnt habe, die Einrede der Verjährung erhoben.\n\nDaraus folgt, daß die Beklagte spätestens seit der Klageerwiderung nicht mehr\n\nbereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen. Von diesem Zeitpunkt an war\n\neine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich.\n\nIII.\n\nDas Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zu-\n\nrückzuverweisen. Bei der Prüfung, ob die Einrede der Verjährung berechtigt ist,\n\nwird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob ein nach Werkvertragsrecht\n\nzu beurteilender Vertrag mit fünfjähriger Gewährleistungsfrist vorliegt, wenn\n\nnach seinem Inhalt das Wohnmobil nach Sonderwünschen der Kläger herge-\n\nstellt, auf Fundamente gestellt und mit den Versorgungsleitungen fest verbun-\n\nden werden sollte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - VII ZR 86/90,\n\nBGHZ 117, 121, 123 f.).\n\nDressler Haß Hausmann\n\n Wiebel Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_360-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-05/vii-zr-360-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_360-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_360-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-05/vii-zr-360-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_360-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:52:33.348651+00:00"}}