{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_346-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-11-27","aktenzeichen":"VII ZR 346/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 1 Nr. 4 a) § 1 Nr. 4 VOB/B regelt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftragge- bers. Dieser ist unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 VOB/B berechtigt, durch eine einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklärung den Lei- stungsumfang des Vertrages zu ändern. b) Eine wirksame Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B begründet unmittelbar einen Anspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B auf eine zusätzliche Vergütung. c) Eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den Auftragge- ber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertre- tungsmacht abgegeben werden. d) Die Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B ist ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne des § 109 ThürKommO, so daß ein Landkreis durch eine Erklärung des zu- ständigen Landrats oder seines Stellvertreters nur wirksam verpflichtet werden kann, wenn die in der Thüringer Kommunalordnung geregelten Voraussetzungen für eine wirksame Vertretung beachtet worden sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 346/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n27. November 2003\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nVOB/B § 1 Nr. 4\n\na) § 1 Nr. 4 VOB/B regelt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftragge-\n\nbers. Dieser ist unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 VOB/B berechtigt, durch\n\neine einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklärung den Lei-\n\nstungsumfang des Vertrages zu ändern.\n\nb) Eine wirksame Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B begründet unmittelbar\n\neinen Anspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B auf eine zusätzliche\n\nVergütung.\n\nc) Eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den Auftragge-\n\nber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertre-\n\ntungsmacht abgegeben werden.\n\nd) Die Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B ist ein Verpflichtungsgeschäft im\n\nSinne des § 109 ThürKommO, so daß ein Landkreis durch eine Erklärung des zu-\n\nständigen Landrats oder seines Stellvertreters nur wirksam verpflichtet werden\n\nkann, wenn die in der Thüringer Kommunalordnung geregelten Voraussetzungen\n\nfür eine wirksame Vertretung beachtet worden sind.\n\nBGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01 - OLG Jena\nLG Erfurt\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des\n\nThüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 12. September 2001\n\nim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe\n\nvon 987.355,77 DM (= 504.826,99 \n\ne-\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:12)(cid:14)(cid:13)(cid:15)(cid:3)(cid:17)(cid:16)(cid:4)(cid:9)(cid:18)(cid:13)(cid:20)(cid:19)(cid:22)(cid:21)(cid:15)(cid:1)(cid:6)(cid:12)(cid:23)(cid:21)(cid:20)(cid:24)(cid:6)(cid:25)\n\nwiesen wurde.\n\nDer Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten\n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nI.\n\nDie Klägerin verlangt von dem Beklagten Restwerklohn.\n\nDie Klägerin erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Zuschlag für die\n\nArbeiten zum Ausbau der Verbindungsstraße zwischen den Ortschaften D. und\n\nU. Hierfür sollte ein 2,2 km langer Feldweg zu einer asphaltierten Verbindungs-\n\nstraße ausgebaut werden. Die Parteien schlossen am 25. November 1994 ei-\n\nnen Bauvertrag, der eine vorläufige Vertragssumme von 867.939,28 DM auf-\n\nwies. Dem Vertrag lag ein von der Streithelferin der Klägerin erstelltes Lei-\n\nstungsverzeichnis zugrunde. Ferner wurden von dem Beklagten gestellte \"Be-\n\nsondere Vertragsbedingungen\" Bestandteil des Vertrages. Nachrangig war die\n\nGeltung der VOB/B vereinbart. Der Beklagte hatte die Streithelferin der Klägerin\n\nmit der Planung, Ausschreibung, Bauüberwachung, Bauoberleitung und der\n\nörtlichen Bauleitung beauftragt. Nach Abnahme erstellte die Klägerin unter Be-\n\nrücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen eine Schlußrechnung über\n\n1.917.796, 51 DM. Nach der Prüfung der Schlußrechnung durch die Streithelfe-\n\nrin der Klägerin hielt der Beklagte lediglich eine Vergütung von noch\n\n856.609,99 DM für gerechtfertigt.\n\nDie Differenz beruht im wesentlichen auf unterschiedlichen Ansichten der\n\nParteien darüber, ob Arbeiten, in deren Rahmen zur Verbesserung der Boden-\n\nkennwerte der gesamte, nicht tragfähige Boden ausgetauscht wurde, von dem\n\nBeklagten zu vergüten seien. Vorgesehen war ursprünglich, im Bereich der bei-\n\nden Ortschaften den Weg jeweils auf einer Länge von 60 bis 70 m in seiner\n\nvollen Breite 30 bis 40 cm tief auszuschachten und zu stabilisieren. Das etwa\n\n2 km lange Mittelstück des Feldweges sollte im wesentlichen unverändert blei-\n\nben und mit einer Schotterschicht versehen werden. Am rechten und linken\n\nRand des Feldwegs sollte in einer Breite von 1 bis 2 m der vorhandene Boden\n\ngrundhaft aufgebaut und entsprechend stabilisiert werden. Während der Bau-\n\nausführung stellte die Klägerin durch Lastplattendruckversuche fest, daß die\n\nTragfähigkeit im Bereich des Untergrundes des Mittelstückes der geplanten\n\nSohle unzureichend war. Daraufhin tauschte sie zwischen Mai und Juni 1995\n\nden gesamten, nicht tragfähigen Untergrund aus.\n\nDie Parteien streiten in der Revisionsinstanz nur noch darüber, ob die\n\nzusätzlichen Erdarbeiten von dem Beklagten zu vergüten sind.\n\nII.\n\nDas Landgericht hat der Klägerin die für die Erdarbeiten geltend ge-\n\nmachte Mehrvergütung zugesprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das\n\nBerufungsgericht die Klage hinsichtlich der Mehrvergütung für die zusätzlich\n\ndurchgeführten Erdarbeiten abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der\n\nKlägerin.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen\n\nUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses\n\nwird auch über das im Revisionsverfahren aufgeworfene Problem der Partei-\n\nstellung auf Klägerseite zu befinden haben.\n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nII.\n\nNach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin unter keinem\n\nrechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf eine Vergütung oder auf Erstattung\n\nder ihr entstandenen Kosten zu.\n\n1. Die Klägerin könne die zusätzlichen Kosten nicht gemäß § 2 Nr. 3\n\nVOB/B wegen Überschreitung des Mengenansatzes verlangen. Das scheitere\n\ndaran, daß die ausgeführte Menge um weit mehr als 10 % überschritten worden\n\nsei. Eine Abrechnung auf der Grundlage des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B komme\n\nnicht in Betracht, da im Leistungsverzeichnis die vorzunehmende Ausschach-\n\ntungstiefe angegeben sei und es sich bei darüber hinausgehendem Mehraus-\n\nhub um eine Zusatzleistung handele.\n\n2. Ein Vergütungsanspruch ergebe sich nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B. Eine\n\nZusatzleistung wie der Mehraushub müsse von dem Auftraggeber gefordert\n\nwerden. Für ein solches Verlangen sei nichts ersichtlich. Selbst wenn die Aus-\n\nlegung des Baubesprechungsprotokolls vom 13. März 1995 ergebe, daß eine\n\nZusatzleistung von den Beteiligten für erforderlich gehalten worden sei, habe es\n\nder Streithelferin der Klägerin und dem Mitarbeiter des Beklagten H. an der\n\nVertretungsmacht gefehlt, diese fordern zu können.\n\nBevollmächtigt, für den Beklagten Verpflichtungserklärungen abzugeben,\n\nsei der Landrat. Dieser könne Dritte bevollmächtigen, ihn zu vertreten. Eine Be-\n\nvollmächtigung des Mitarbeiters H., Zusatzleistungen zu fordern, habe nicht\n\nbestanden. Auch nach Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht\n\nhabe die Klägerin nicht von einer Vertretungsbefugnis des H. ausgehen dürfen.\n\nDas Schriftformerfordernis für Zusatzaufträge weise den Vertragspartner der\n\nöffentlichen Hand hinreichend darauf hin, daß sich die öffentliche Hand nur\n\ndurch schriftliche Verträge wirksam binden könne.\n\n3. Auch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B folge kein Anspruch der Klägerin. Es\n\nkönne unterstellt werden, daß die Mehrleistungen für die Erfüllung des Vertra-\n\nges notwendig gewesen seien. Die vorgenommene Bauausführung habe je-\n\ndoch nicht dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprochen und sei ihm\n\nauch nicht unverzüglich angezeigt worden. Entscheidungen über den Ausbau\n\nvon Straßen treffe üblicherweise der Kreistag. Wenn die mit der Planung be-\n\nauftragte Streithelferin der Klägerin zunächst ein Volumen von 2 Mio. DM für die\n\nBaumaßnahme kalkuliert habe, die Belastung des Haushaltes mit dieser Sum-\n\nme jedoch nicht als vertretbar erschienen sei, so daß der Beklagte ein \"ent-\n\nschlacktes\" Leistungsverzeichnis habe erstellen lassen, aufgrund dessen er mit\n\nKosten von ca. 1 Mio. DM gerechnet habe, zeige das, daß es nicht dem Willen\n\ndes Beklagten entsprochen habe, für den Straßenausbau 2 Mio. DM aus-\n\nzugeben. Das ergebe sich auch daraus, daß der öffentliche Auftraggeber in der\n\nVerwendung seiner Mittel nicht frei sei. Die notwendigen Mittel hätten auch im\n\nNachhinein nicht aufgebracht werden können, da nur begrenzte Fördermittel\n\nzur Verfügung gestanden hätten. Auch daraus, daß die Straße als künftige\n\nKreisstraße konzipiert und ein Förderantrag gestellt worden sei, folge nicht, daß\n\ndie politisch Verantwortlichen das Vorhaben zu welchen Kosten auch immer\n\nhätten durchführen wollen und daß es höchste Priorität genossen habe. Bei\n\nKenntnis der wahren Kosten hätte der Beklagte den Straßenausbau zunächst\n\naufschieben oder ganz von ihm Abstand nehmen können.\n\nEs fehle an einer unverzüglichen Anzeige der Zusatzleistungen, die An-\n\nspruchsvoraussetzung sei. Dem Schreiben vom 18. Mai 1995 lasse sich der\n\nUmfang der Mehrkosten nicht entnehmen. Jedenfalls sei die Anzeige erst am\n\n30. Mai 1995 und damit verspätet eingegangen, da die Tieferschachtungsar-\n\nbeiten am 31. Mai 1995 im Wesentlichen abgeschlossen gewesen seien. Die\n\nKlägerin hätte das Erfordernis der Zusatzarbeiten auch früher erkennen kön-\n\nnen, nämlich spätestens nach der Durchführung der Druckplattenversuche am\n\n1. und 8. März und der Entschließung zur Tiefergründung laut Protokoll vom\n\n13. März 1995. Die Klägerin hätte die Arbeiten unterbrechen und bis zu einer\n\nEntscheidung der Beklagten abwarten müssen.\n\nEine wirksame Anzeige enthielten die Protokolle vom 13. März und\n\n5. April 1995 nicht. Möglicherweise seien die Protokolle dem Mitarbeiter H. zeit-\n\nnah übergeben worden und dieser zur Entgegennahme und Weiterleitung be-\n\nvollmächtigt gewesen. Den Protokollen sei jedoch nicht zu entnehmen, daß Zu-\n\nsatzarbeiten in erheblichem Umfang und zu erheblichen Kosten anfallen wür-\n\nden.\n\n4. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitere daran,\n\ndaß die Zusatzleistungen nicht dem mutmaßlichen oder wirklichen Willen des\n\nBeklagten entsprochen hätten.\n\n5. Ein Anspruch aus § 812 BGB komme neben § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2\n\nVOB/B nicht in Betracht, da § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B für den Anspruch auf\n\nBezahlung aufgedrängter Leistungen besondere Voraussetzungen aufstelle und\n\ndamit den Bereicherungsanspruch einschränke. Selbst wenn man § 812 BGB\n\nneben § 2 Nr. 8 VOB/B für anwendbar hielte, entfiele ein Anspruch, da die Be-\n\nreicherung aufgedrängt sei. Der Beklagte habe keine Aufwendungen erspart, da\n\nes nicht seinem Willen und seinem Interesse entsprochen habe, die Straße zu\n\nden entstandenen Kosten auszubauen.\n\nIII.\n\nDas hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht\n\nstand.\n\n1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf\n\nAnpassung der Vergütung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B abgelehnt. Die verein-\n\nbarte Vergütung kann nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B angepaßt werden, wenn es\n\nohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengen-\n\nänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluß festgelegten Leistungen\n\nkommt. Die Klägerin stützt ihren Vergütungsanspruch darauf, daß entgegen der\n\nursprünglichen Planung das nicht tragfähige Erdreich im Bereich des gesamten\n\nFeldwegs ausgetauscht wurde. Darin liegt keine Mengenabweichung, sondern\n\neine inhaltliche Änderung der ursprünglich vereinbarten Leistung.\n\n2. Ebenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht einen An-\n\nspruch der Klägerin auf besondere Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m.\n\n§ 1 Nr. 4 VOB/B verneint. Ein auf § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 4 VOB/B ge-\n\nstützter Anspruch scheitert daran, daß die Beklagte bei Abgabe der auf die\n\nAusführung zusätzlicher Leistung gerichteten Willenserklärungen nicht wirksam\n\nvertreten wurde.\n\na) Das Verlangen einer zusätzlichen Leistung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B\n\nführt dazu, daß der vertragliche Leistungsumfang erweitert wird und der Auf-\n\ntragnehmer einen Anspruch auf besondere Vergütung erwirbt (§ 2 Nr. 6 Abs. 1\n\nVOB/B). Mit der Vereinbarung der VOB/B wird dem Auftraggeber das Lei-\n\nstungsbestimmungsrecht eingeräumt, unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4\n\nVOB/B durch einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklä-\n\nrung den Leistungsumfang zu ändern (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR\n\n186/93, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15; Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR\n\n233/94, BGHZ 131, 392, 398, ZfBR 1996, 196 = BauR 1996, 378). Der An-\n\nspruch des Auftragnehmers auf Vergütung gem. § 2 Nr. 6 VOB/B und die die-\n\nsem Anspruch entsprechende Verpflichtung des Auftragnehmers werden für die\n\nzusätzliche Leistung erst durch das Verlangen der zusätzlichen Leistung be-\n\ngründet.\n\nDie Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den\n\nAuftraggeber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftli-\n\nchen Vertretungsmacht abgegeben werden (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994\n\n- VII ZR 186/94, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15).\n\nb) Der beklagte Landkreis kann als kommunale Gebietskörperschaft des\n\nLandes Thüringen durch eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B den vertragli-\n\nchen Leistungsumfang wirksam nur erweitern und einen zusätzlichen Vergü-\n\ntungsanspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B begründen, wenn\n\nder Landrat als vertretungsberechtigtes Organ oder sein Stellvertreter die Erklä-\n\nrung abgegeben hat, und die nach der Thüringer Kommunalordnung (Thür-\n\nKommO) für eine wirksame Verpflichtung des Landkreises erforderlichen Vor-\n\naussetzungen vorliegen.\n\nc) Nach § 109 Abs. 2 Satz 1 und 2 ThürKommO sind Erklärungen, durch\n\nwelche der Landkreis verpflichtet werden soll, nur bindend, wenn sie in schriftli-\n\ncher Form abgegeben werden. Die Erklärungen sind durch den Landrat oder\n\nseinen Stellvertreter unter Angabe der Amtsbezeichnung handschriftlich zu un-\n\nterzeichnen. Die Unterzeichnung kann durch einen Beigeordneten oder Bedien-\n\nsteten des Landkreises erfolgen, sofern eine den Erfordernissen des § 109\n\nAbs. 2 Satz 1 und 2 ThürKommO entsprechende Vollmacht erteilt wurde. Bei\n\n§ 109 Abs. 2 ThürKommO handelt es sich wie bei den entsprechenden Rege-\n\nlungen der Kommunalordnungen anderer Länder, auch wenn sie als Formvor-\n\nschriften bezeichnet werden, um materielle Vorschriften über die Beschränkung\n\nder Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften\n\nund ihrer Mitglieder dienen und zur Anwendung der §§ 177 ff. BGB führen\n\n(ständige Rechtsprechung; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2001 - XII ZR 183/98,\n\nNJW-RR 2001, 1524) .\n\nDer Anwendungsbereich des § 109 Abs. 2 ThürKommO ist eröffnet. Bei\n\nder auf die Ausführung einer zusätzlichen Leistung gerichteten Willenserklärung\n\nhandelt es sich um ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift. Ver-\n\npflichtungsgeschäfte sind Erklärungen, die auf eine Verpflichtung der Gebiets-\n\nkörperschaft abzielen im Gegensatz zu solchen Erklärungen, bei denen die\n\nVerpflichtung nur eine Nebenfolge der Erklärung ist oder die die Gebietskörper-\n\nschaft belasten, aber keine neue Verpflichtung zur Folge haben (BGH, Urteil\n\nvom 6. März 1986 - VII ZR 235/84, BGHZ 97, 224; Muth/Plumbaum u.a., Pots-\n\ndamer Kommentar zur Kommunalverfassung des Landes Brandenburg, § 67\n\nGemO Anm. 3; Sponer/Jacob/Menke, Landkreisordnung für den Freistaat\n\nSachsen, 2. Aufl., § 56 LKrO Anm. 1; v. Loebell, Gemeindeordnung für das\n\nLand Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl, § 56 Anm. 1; Rehn/Cronauge, Gemeinde-\n\nordnung Nordrhein-Westfalen § 64 Anm. II. 1; Schneider/Dreßler, Hessische\n\nGemeindeordnung, § 71 HGO Anm. 3).\n\nNach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine\n\nAnhaltspunkte dafür gegeben, daß die für die Beklagte handelnden Personen,\n\ninsbesondere ihr Mitarbeiter H., die Anforderungen des § 109 ThürKommO be-\n\nachtet haben.\n\n3. Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus § 2\n\nNr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B abgelehnt hat, hält das den Angriffen der Revision\n\nnicht stand.\n\na) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend geklärt, ob die zusätzli-\n\nchen Arbeiten, die von der Klägerin erbracht worden sind, um die Tragfähigkeit\n\ndes Untergrundes zu gewährleisten, notwendig waren. Für die Revisionsinstanz\n\nist zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß diese Arbeiten erforderlich wa-\n\nren.\n\nb) Die Begründung des Berufungsgerichts trägt seine Annahme, die Vor-\n\nnahme der Arbeiten habe dem mutmaßlichen Willen des Beklagten nicht ent-\n\nsprochen, nicht. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung des mutmaßli-\n\nchen Willens des Beklagten nicht alle Umstände berücksichtigt und Vorbringen\n\nder Klägerin außer Acht gelassen, das dafür spricht, daß die für die Herbeifüh-\n\nrung der Tragfähigkeit des Untergrundes vorgenommenen Arbeiten dem mut-\n\nmaßlichen Willen des Beklagten entsprachen und dieser den Bau der Ortsver-\n\nbindungsstraße auch zu der durch die Arbeiten hervorgerufenen höheren Ver-\n\ngütung gewollt hätte.\n\nMutmaßlich ist derjenige Wille des Auftraggebers, der bei objektiver Be-\n\nurteilung aller gegebenen Umstände von einem verständigen Betrachter vor-\n\nauszusetzen ist (BGH, Urteil vom 4. April 1974 - VII ZR 222/72, LM Nr. 71 zu\n\nVOB/B; Hdb. priv. BauR (Kleine-Möller), 2. Aufl., § 10 Rdn. 549).\n\nDas Berufungsgericht hat den der Durchführung der Arbeiten entgegen-\n\nstehenden Willen des Beklagten hauptsächlich daraus hergeleitet, daß dieser\n\nzunächst mit Kosten von 2 Mio. DM für den Ausbau der Straße kalkuliert hat\n\nund sodann ein \"entschlacktes\" Leistungsverzeichnis über eine Bausumme von\n\n1 Mio. DM erstellen ließ. Diese Schlußfolgerung des Berufungsgerichts ist für\n\nden Fall, daß der Bau der Verbindungsstraße nur mit den zur Herbeiführung der\n\nTragfähigkeit des Untergrundes durchgeführten Arbeiten zu der hierfür anfal-\n\nlenden zusätzlichen Vergütung möglich war, nicht zwingend. Der Erstellung des\n\n\"entschlackten\" Leistungsverzeichnisses läßt sich lediglich entnehmen, daß der\n\nBeklagte die Verbindungsstraße für eine möglichst geringe Vergütung bauen\n\nlassen wollte.\n\nVon den von der Klägerin vorgebrachten weiteren Anhaltspunkten, die\n\ndafür sprechen könnten, daß der Bodenaustausch dem mutmaßlichen Willen\n\ndes Beklagten entsprach, hat das Berufungsgericht das Argument, daß die ge-\n\nplante Ortsverbindungsstraße als Kreisstrasse konzipiert gewesen sei, als un-\n\nerheblich behandelt und weiter ausgeführt, daß sich aus der Stellung eines\n\nFörderantrages nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz nicht zwin-\n\ngend ergebe, daß das Vorhaben geradezu unumgänglich gewesen sei.\n\nDamit hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin nicht voll-\n\nständig berücksichtigt. Die Klägerin hat nämlich darüber hinaus vorgetragen,\n\ndaß der Beklagte seinen Förderanträgen eine Bausumme von rund 2 Mio. DM\n\nzugrundegelegt hat und lediglich deswegen nicht sämtliche Fördermittel erlangt\n\nwerden konnten, weil Förderanträge versäumt worden seien. Ferner hat das\n\nBerufungsgericht unberücksichtigt gelassen, daß ein Abbruch des Vorhabens\n\nnicht nur dazu geführt hätte, daß der Beklagte der Klägerin die erbrachten Lei-\n\nstungen und den entgangenen Gewinn hätte vergüten müssen, ohne dafür eine\n\nentsprechende Gegenleistung zu erhalten, sondern auch den Verlust sämtlicher\n\nFördermittel, einschließlich der bereits ausgezahlten, verursacht hätte. Neben\n\nder Konzipierung der Ortsverbindungsstraße als Kreisstraße spricht auch das\n\nVorbringen der Klägerin, ohne den Ausbau der Straße wäre das Zusammen-\n\nwachsen der ehemaligen Kreise W. und A. nur schwierig zu realisieren gewe-\n\nsen, dafür, daß für den Ausbau der Ortsverbindungsstraße erhebliche politische\n\nInteressen stritten.\n\nBei der erneuten Beurteilung des mutmaßlichen Willens des Beklagten\n\nwird das Berufungsgericht die von der Klägerin angeführten Gesichtspunkte,\n\nsofern sie zutreffend sind, gegenüber dem Interesse des Beklagten an einer\n\nwirtschaftlichen Haushaltsführung und an einer möglichst preisgünstigen\n\nDurchführung der Arbeiten zu gewichten haben. Soweit das Berufungsgericht\n\nbislang darauf abgestellt hat, daß der Beklagte den Straßenausbau zunächst\n\naufschieben oder von der Durchführung ganz hätte Abstand nehmen können,\n\nwird es zu beachten haben, daß es bei der Beurteilung des mutmaßlichen Wil-\n\nlens nur tatsächlich vorhandene Alternativen einfließen lassen darf. Lediglich\n\ntheoretisch denkbare Möglichkeiten können die Annahme eines mutmaßlichen\n\nWillens nicht stützen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 111/00,\n\nBauR 2002, 312, 313 = ZfBR 2002, 149 f.). Es wird deshalb zu prüfen sein, ob\n\ndie vorübergehende Einstellung der Arbeiten oder die endgültige Aufgabe des\n\nVorhabens angesichts der bereits vorgenommenen Arbeiten und der dennoch\n\nzu erwartenden Kosten, denen keine brauchbare Gegenleistung gegenüberge-\n\nstanden hätte, eine ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit war. Daran\n\nbestehen nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts erhebliche\n\nZweifel.\n\nc) Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Überprüfung auch nicht\n\nstand, soweit es die Anspruchsvoraussetzung der unverzüglichen Anzeige der\n\nohne Auftrag erbrachten Leistungen verneint hat. Das Berufungsgericht über-\n\nspannt die Anforderungen an diese Anzeige. Es ist erforderlich, aber auch aus-\n\nreichend, wenn der Auftragnehmer die nicht beauftragten Leistungen nach Art\n\nund Umfang so beschreibt, daß der Auftraggeber rechtzeitig informiert wird und\n\nihm die Möglichkeit gegeben wird, billigere Alternativen zu wählen. Diesen An-\n\nforderungen hat die Klägerin durch die Übersendung des Protokolls \"zur Fest-\n\nstellung der Bodenverbesserung in der seitlichen Verbreiterung\" der OVS D./U.,\n\ndessen Gegenstand eine Baubesprechung vom 13. März 1995 war, genügt. In\n\ndem Protokoll heißt es:\n\n\"1. Der grundhafte Ausbau in der seitlichen Verbreiterung wird max.\n\n50 cm tiefer gegründet, um einen Bodenaustausch zur Sicherung der erforderli-\n\nchen EV2 - Werte von 45 MN/m² realisieren zu können.\n\n2. Die Dicke des Bodenaustauschs wird nach Vorlage der Ergebnisse\n\nder Lastplattendruckversuche auf dem Soll - Planum unter Hinzuziehung der\n\nWerte auf dem bereits verbesserten Planum entschieden.\n\n3. ...\n\n4. Zwischen Planum und einzubauendem Kalkmineralgemisch wird ein\n\nVlies eingelegt, welches seitlich aufgekantet bzw. eingeschlagen wird.\"\n\nDadurch wird hinreichend deutlich, welche Arbeiten zur Stabilisierung\n\ndes Bodens vorgenommen werden sollten, nämlich insbesondere ein Aus-\n\ntausch des Bodens. Dies gilt umso mehr, als nach dem unstreitigen Sachverhalt\n\nauf Anordnung der Beklagten diese zur Herstellung der Tragfähigkeit des Bo-\n\ndens erforderlichen Maßnahmen bereits zuvor auf einer Teststrecke vorge-\n\nnommen worden waren. Die vom Berufungsgericht als fehlend beanstandeten\n\nnäheren Angaben zur Höhe der für die nicht in Auftrag gegebenen Leistung\n\nanfallenden Vergütung waren nicht erforderlich. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B verlangt\n\nlediglich, daß die Leistungen angezeigt werden. Für den Schutz des Auftragge-\n\nbers ausreichend ist es wie bei § 2 Nr. 6 VOB/B, daß für ihn deutlich wird, daß\n\ndie Leistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. Das ergibt sich aus dem\n\nbereits genannten Protokoll über die Baubesprechung vom 13. März 1995, wo-\n\nnach die \"Maßnahmen der Bodenverbesserung ... kostenwirksam\" werden.\n\n4. Sollte das Berufungsgericht wiederum zur Verneinung eines An-\n\nspruchs der Klägerin aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B gelangen, wird es erneut zu\n\nprüfen haben, ob der Klägerin gesetzliche Ansprüche zustehen. Für die von der\n\nKlägerin verlangte zusätzliche Vergütung kommen Ansprüche aus berechtigter\n\nund unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag sowie bereicherungsrechtli-\n\nche Ansprüche in Betracht.\n\na) Diese scheitern nicht daran, daß § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ge-\n\nsetzliche Ansprüche ausschließt.\n\n(1) Der § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B in der am 11. Juni 1996 bekannt ge-\n\nmachten Fassung, der vorsieht, daß die Vorschriften der Geschäftsführung oh-\n\nne Auftrag unberührt bleiben, ist nicht anwendbar, weil die Vertragsparteien die\n\nFassung des § 2 Nr. 8 VOB/B vereinbart haben, die zum Zeitpunkt des Ver-\n\ntragsabschlusses im November 1994 maßgeblich war.\n\n(2) § 2 Nr. 8 VOB/B in der zwischen den Parteien vereinbarten Fassung\n\nhält jedoch, soweit er gesetzliche Ansprüche ausschließt, der Inhaltskontrolle\n\nnach dem AGBG nicht stand (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88,\n\nBGHZ 113, 315, 322 ff.). § 2 Nr. 8 VOB/B muß nach dem AGBG überprüft wer-\n\nden, da die Parteien aufgrund der ebenfalls in den Vertrag einbezogenen, von\n\ndem Beklagten gestellten \"Besonderen Vertragsbedingungen\" die VOB/B nicht\n\nals Ganzes vereinbart haben.\n\n(3) Durch die Einbeziehung der Klauseln Nr. 16.2, Nr. 16.3 und Nr. 18.1\n\nder \"Besonderen Vertragsbedingungen\" haben die Parteien das in der VOB/B\n\nvorgesehene Gefüge von Leistung und Gegenleistung zuungunsten der Kläge-\n\nrin verschoben (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86,\n\nBGHZ 101, 357, 360 ff.; Urteil vom 19. Mai 1994 - VII ZR 26/93, BauR 1994,\n\n617, 618 = ZfBR 1994, 262, 263; Urteil vom 9. Oktober 2001 - X ZR 153/99,\n\nBauR 2002, 775, 777).\n\naa) Nr. 16 der \"Besonderen Vertragsbestimmungen\" lautet:\n\n16.1 ...\n\n16.2 Die Entlassung aus der Gewährleistungsfrist ist vom Auftragnehmer\n\n4 Wochen vor Ablauf der Verjährung schriftlich zu beantragen.\n\n16.3 Der Auftragnehmer verzichtet auf den Einwand verspäteter Mängel-\n\nrüge; der Auftragnehmer kann daher die Mängelbeseitigung, auch für Mängel,\n\ndie vor bzw. bei der Abnahme der Leistungen zu erkennen waren oder vorhan-\n\nden sind, bis zum Ablauf der Gewährleistung verlangen.\n\nDie Regelung in Nr. 16.2 weicht zu Lasten des Auftragnehmers von der\n\nRegelung des § 13 Nr. 4 VOB/B ab. Sie hat in den Fällen, in denen der Auftrag-\n\nnehmer es versäumt, den Antrag rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist\n\nzu stellen, mittelbar zur Folge, daß die Gewährleistungsfristen verlängert wer-\n\nden.\n\nNr. 16.3 ist aus der Sicht des Auftragnehmers so zu verstehen, daß der\n\nAuftraggeber auch solche Mängel, die er vor der Abnahme erkannt hat, bis zum\n\nAblauf der Gewährleistungsfrist auch ohne einen entsprechenden Vorbehalt bei\n\nder Abnahme geltend machen können soll. Das widerspricht zu Lasten des\n\nAuftragnehmers der in § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B getroffenen Regelung (BGH,\n\nUrteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 101/90, BauR 1991, 740, 741 = ZfBR 1991,\n\n253, 254).\n\nOb Nr. 16.2 und Nr. 16.3 der \"Besonderen Vertragsbedingungen\" eben-\n\nfalls einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht standhalten, bedarf keiner\n\nEntscheidung, weil ein relevanter Eingriff in die VOB/B auch durch eine Klausel\n\nerfolgen kann, die einer Inhaltskontrolle nicht standhalten würde.\n\nbb) In Nr. 18.1 der \"Besonderen Vertragsbedingungen\" ist geregelt, daß\n\nAbschlagszahlungen nur bis 90 % der erbrachten Leitungen ausgezahlt wer-\n\nden. Das greift erheblich zu Lasten des Auftragnehmers in § 16 Nr. 1 VOB/B\n\nein, wonach erbrachte Leistungen vollständig zu vergüten sind (BGH, Urteil\n\nvom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322 ff.; Urteil vom\n\n17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357, 361 ff.).\n\nb) Mit der Begründung des Berufungsgerichts läßt sich aus den oben zu\n\n§ 2 Nr. 8 VOB/B dargelegten Gründen (vgl. oben 3.b) das für einen Anspruch\n\naus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag erforderliche mutmaßliche In-\n\nteresse des Beklagten nicht verneinen.\n\nc) Sofern sich das mutmaßliche Interesse des Beklagten nicht feststellen\n\nlassen sollte, wird das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin aus unberech-\n\ntigter Geschäftsführung ohne Auftrag zu prüfen haben.\n\nd) Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung können ebenfalls nicht\n\nmit der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden. Das Berufungsge-\n\nricht trifft keine Feststellungen dafür, daß die von der Klägerin erbrachten Lei-\n\nstungen, die für die Errichtung der Straße notwendig waren, dem Beklagten\n\naufgedrängt worden wären. Aus seinen Feststellungen ergibt sich nicht, daß die\n\nArbeiten unerwünscht gewesen wären und der Beklagte ihre Beseitigung ver-\n\nlangt hätte. Die Straße wird vielmehr genutzt. In einem derartigen Fall ist die\n\nöffentliche Hand bereichert, wobei sich die Bereicherung auch aus den erspar-\n\nten Aufwendungen ergeben kann (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR\n\n222/99, BauR 2001, 1412, 1413 f. = ZfBR 2001, 455).\n\nDressler\n\nThode\n\nHausmann\n\nWiebel\n\nKuffer","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_346-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-27/vii-zr-346-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_346-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_346-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-27/vii-zr-346-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_346-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:55:47.126263+00:00"}}