{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_338-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-02-27","aktenzeichen":"VII ZR 338/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 27. Februar 2003 Heinzelmann, Justizangestelle als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2 C; BGB a.F. § 633 Abs. 3; BGB n.F. § 636 i.V.m. § 323 Abs. 1; § 637 Nach dem fruchtlosen Ablauf der dem Auftragnehmer zur Nachbesserung oder Nacherfüllung gesetzten Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, das Angebot des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 338/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nVerkündet am:\n27. Februar 2003\nHeinzelmann,\nJustizangestelle\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nVOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2 C;\n\nBGB a.F. § 633 Abs. 3;\n\nBGB n.F. § 636 i.V.m. § 323 Abs. 1; § 637\n\nNach dem fruchtlosen Ablauf der dem Auftragnehmer zur Nachbesserung oder\n\nNacherfüllung gesetzten Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, das Angebot des\n\nAuftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen.\n\nBGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01 - OLG Celle\n\n LG Hannover\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 27. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Celle vom 23. August 2001 insoweit aufgeho-\n\nben, als die Klage hinsichtlich der Forderung eines Kostenvor-\n\nschusses in Höhe von 400.000 DM und der Forderung auf Erstat-\n\ntung der Vergütung des Sachverständigen \n\nin Höhe von\n\n9.944,10 DM abgewiesen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-\n\nfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nI.\n\nDie Kläger, der Bauträger und die Erwerber, verlangen aus eigenem und\n\nabgetretenem Recht von dem Generalübernehmer, der die Wohnanlage für den\n\nBauträger errichtet hat, Vorschuß, Minderung und Schadensersatz.\n\nII.\n\n1. Die Beklagte errichtete aufgrund eines Generalübernehmervertrages\n\nmit der Projektgesellschaft A. mbH, der Klägerin zu 1 a, eine Wohnungseigen-\n\ntumsanlage mit elf Eigentumswohnungen. Nach dem Vertrag war die Beklagte\n\nzur schlüsselfertigen Errichtung der Anlage verpflichtet. Die VOB/B war verein-\n\nbart. Die für die Bauausführung erforderliche Genehmigungs- und Ausfüh-\n\nrungsplanung, die ein Planungsbüro im Auftrag der Klägerin zu 1 a erstellte,\n\nwaren Gegenstand des Vertrages. Die Klägerin zu 1 a trat in den Erwerberver-\n\nträgen ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte an die Erwerber ab.\n\n2. Im Jahre 1997 leiteten die Kläger zu 2 und 8 und 1 e ein selbständiges\n\nBeweisverfahren gegen die Klägerin zu 1 a als Veräußerer der Eigentumswoh-\n\nnungen ein und erklärten der Beklagten den Streit. Anschließend übermittelte\n\nRechtsanwalt F. als Vertreter der Kläger der Beklagten am 11. September 1998\n\ndas im Beweisverfahren erstellte Gutachten und forderte die Beklagte unter\n\nFristsetzung bis zum 15. November 1998 auf, die in diesem Gutachten festge-\n\nstellten und die Beklagte betreffenden Mängel zu beseitigen.\n\nDie Beklagte beanstandete die Mängelrüge als zu pauschal und erbat ei-\n\nne angemessene Prüfungsfrist. Rechtsanwalt F. verlängerte daraufhin im Na-\n\nmen der Kläger die Frist zur Nachbesserung bis zum 30. November 1998. Die\n\nFrist ließ die Beklagte verstreichen, ohne Mängelnachbesserungsarbeiten\n\ndurchzuführen.\n\nAm 13. November 1998 faßten die Wohnungseigentumsgemeinschaft,\n\nKläger zu 1 a bis d, und die übrigen Erwerber, die noch nicht als Eigentümer\n\neingetragen waren, auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens fol-\n\ngenden Beschluß:\n\n\"Die Eigentümerversammlung bevollmächtigt die Verwalterin, einen\n\nRechtsstreit gegen die Projektgesellschaft A. und die Firma F. + v.d. L.\n\nzur Durchsetzung der Mängelbeseitigung/zur Erlangung der Aufwendun-\n\ngen für die Mängelbeseitigung (Kostenvorschuss) zu führen. Einge-\n\nschlossen sind - soweit vorhanden - weitergehende Schadensersatzan-\n\nsprüche. Die Verwalterin wird weiterhin ermächtigt, Rechtsanwalt F. mit\n\nder Führung des Rechtsstreites zu beauftragen.\"\n\nAls die Beklagte Anfang 1999 damit begann, die Balkonbeläge nachzu-\n\nbessern, verwies Rechtsanwalt F. die Beklagte von der Baustelle und verbot ihr\n\njede weitere Nachbesserung.\n\nMit ihrer Klage verlangen die Kläger Kostenvorschuß in Höhe von\n\n400.000 DM, Minderung wegen der mangelhaften Trittschalldämmung in Höhe\n\nvon insgesamt 90.000 DM sowie Ersatz der Kosten für zwei Sachverständigen-\n\ngutachten.\n\nIII.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kläger\n\nhatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision erstreben die Kläger die Verurteilung der\n\nBeklagten. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als die Klage\n\nhinsichtlich des Kostenvorschusses in Höhe von 400.000 DM und der an den\n\nSachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.944,10 DM keinen\n\nErfolg hatte.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\n1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit\n\nzur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an\n\ndas Berufungsgericht.\n\n2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger auf Kostenvor-\n\nschuß mit folgenden Erwägungen verneint:\n\nDer Anspruch sei nicht begründet, weil die Kläger die Beklagte nicht ge-\n\nmäß § 13 Nr. 5 VOB/B unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert\n\nhätten. Die Mängelbeseitigungsaufforderung der Kläger enthalte keine hinrei-\n\nchende Bezeichnung der Mängelerscheinungen und der Mängel, deren Beseiti-\n\ngung von der Beklagten verlangt werde.\n\nDas Gutachten des Sachverständigen U., auf das sich die Kläger bezo-\n\ngen hätten, enthalte Mängel, die auf der Bauausführung beruhen würden, ande-\n\nre Mängel, die auf Planungsmängel zurückzuführen seien, und eine Kategorie\n\nvon Mängeln, die der Sachverständige nicht habe zuordnen können. Folglich\n\nhätten die Kläger gegenüber der Beklagten nicht ausreichend klargestellt, wel-\n\nche Mängel die Beklagte habe beseitigen sollen. Die Beklagte habe mehrfach\n\ndarauf hingewiesen, daß sie nicht erkennen könne, welche Mängel sie beseiti-\n\ngen solle.\n\nEs sei der Beklagten nicht zumutbar, daß sie die Auswahl treffe. Sie sei\n\nnicht verpflichtet, eine derartige Entscheidung zu ihren Lasten zu treffen, die\n\nvon den Klägern sicherer hätte getroffen werden können und müssen.\n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht\n\nstand.\n\na) Die Bezeichnung der Mängel in dem Aufforderungsschreiben zur\n\nMängelbeseitigung war ausreichend.\n\n(1) Der Auftraggeber genügt den Anforderungen an die Bezeichnung des\n\nMangels, wenn er die Mangelerscheinungen rügt. Er ist nicht verpflichtet, die\n\nMangelursachen und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unterneh-\n\nmer für die Mängel vorprozessual zu klären (st. Rspr.: vgl. BGH, Urteil vom\n\n21. März 2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226 = ZfBR 2002, 661 = BauR\n\n2002, 1385 = NZBau 2002, 495).\n\n(2) Diesen Anforderungen genügt die Bezeichnung der Mängel in dem\n\nAufforderungsschreiben vom 11. September 1998. Aus dem Schreiben und\n\ndem als Anlage übersandten Gutachten war für die Beklagte erkennbar, daß die\n\nKläger die Beklagte für alle im Gutachten genannten Mängel verantwortlich\n\nhielten und daß die Aufforderung zur Mängelbeseitigung alle Mängel umfaßte.\n\nb) Der Umstand, daß die Kläger der Beklagten nach Ablauf der ihr zur\n\nNachbesserung gesetzten Frist die Nachbesserung untersagt haben, berührt\n\ndie den Klägern nach Ablauf der Frist zustehenden Gewährleistungsansprüche\n\nnicht.\n\nNach Ablauf der dem Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B\n\ngesetzten Frist ist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftrag-\n\ngebers nachzubessern. Nach Ablauf der Frist ist der Auftraggeber nicht ver-\n\npflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen.\n\nDie dem Auftraggeber nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachbesse-\n\nrungsfrist zustehenden unterschiedlichen Gewährleistungsansprüche berechti-\n\ngen ihn zu entscheiden, welche Ansprüche er gegen den Auftragnehmer gel-\n\ntend machen will. Mit dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, diese Ent-\n\nscheidung über die Art der Vertragsabwicklung zu treffen, ist es unvereinbar,\n\ndaß der Auftragnehmer gegen dessen Willen die Mängel nachbessert. Der Auf-\n\ntragnehmer wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Die Situation nach\n\ndem fruchtlosen Ablauf der Frist beruht darauf, daß der Auftragnehmer zwei-\n\nfach gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat. Er hat die geschuldete Lei-\n\nstung vertragswidrig ausgeführt und auf die Aufforderung zur Mängelbeseiti-\n\ngung die geschuldete Mängelbeseitigung nicht durchgeführt.\n\nDieser Grundsatz gilt auch für den BGB-Vertrag nach dem fruchtlosen\n\nAblauf einer für die Nachbesserung ohne Ablehnungsandrohung gesetzten Frist\n\n(§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) und für den BGB-Vertrag nach fruchtlosem Ablauf ei-\n\nner dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzten Frist (§ 636 i.V.m. § 323\n\nAbs. 1 BGB; 637 BGB n.F.).\n\nAus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Septem-\n\nber 1999 – VII ZR 456/98, BauR 2000, 98) kann nichts anderes entnommen\n\nwerden. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß das Abwicklungsverhält-\n\nnis aus § 634 BGB a.F. nicht automatisch, sondern erst mit der Wahl des Be-\n\nstellers eintritt, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verwei-\n\ngert. In diesem Zusammenhang hat er zwar erwähnt, daß das Nachbesse-\n\nrungsrecht des Unternehmers bis zu dieser Wahl nicht erlischt (a.a.O., S. 100).\n\nDamit hat er aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Auftraggeber im Ver-\n\nzug des Auftragnehmers gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. verpflichtet ist, dessen\n\nAngebot zur Mängelbeseitigung anzunehmen.\n\nIV.\n\n1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kläger auf Erstattung\n\nder an den Sachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.044,10 DM\n\nmit folgenden Erwägungen verneint:\n\nDie Kosten in Höhe von 9.044,10 DM seien nicht durch eine mangelhafte\n\nLeistung der Beklagten verursacht, weil die Kläger den Sachverständigen S.\n\nbeauftragt hätten, bevor die Beklagte in Verzug mit der Nachbesserung geraten\n\nsei. Es habe an einer ausreichenden Aufforderung zur Mängelbeseitigung ge-\n\nfehlt.\n\nstand:\n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht\n\nDer Verzug des Auftragnehmers mit der Nachbesserung ist nicht Vor-\n\naussetzung des Anspruchs auf Erstattung der an den Sachverständigen ge-\n\nzahlten Vergütung. Die Kosten für ein Privatgutachten über Ursache und Aus-\n\nmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel sind Man-\n\ngelfolgeschäden. Dieser Schadensersatzanspruch entsteht neben dem Nach-\n\nbesserungsanspruch, so daß eine Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B\n\nkeine Anspruchsvoraussetzung ist (BGH, Urteil vom 13. September 2001\n\n- VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = ZfBR 2002, 57 = NZBau 2002, 31).\n\nDressler Thode Haß\n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_338-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-27/vii-zr-338-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_338-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_338-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-27/vii-zr-338-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_338-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:05:40.715591+00:00"}}