{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_271-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-06-24","aktenzeichen":"VII ZR 271/01","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"VOB/B § 1 Nr. 4 Der Auftragnehmer ist zur Verweigerung einer nach § 1 Nr. 4 VOB/B angeordneten Leistung berechtigt, wenn der Auftraggeber deren Vergütung endgültig verweigert.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVII ZR 271/01 \n\nVerkündet am: \n24. Juni 2004 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVOB/B § 1 Nr. 4 \n\nDer Auftragnehmer ist zur Verweigerung einer nach § 1 Nr. 4 VOB/B angeordneten \n\nLeistung berechtigt, wenn der Auftraggeber deren Vergütung endgültig verweigert. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 24. Juni 2004 - VII ZR 271/01 - KG \n\n LG Berlin \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter \n\nProf. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers und seiner Streithelferin wird das Ur-\n\nteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 1. Juni 2001 \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie frühere Klägerin mit Sitz in Italien (künftig weiterhin: Klägerin), für die \n\nihr Insolvenzverwalter den Rechtsstreit nach Aufnahme führt, verlangt von der \n\nBeklagten nach Kündigung des Bauvertrages Vergütung für erbrachte und nicht \n\nerbrachte Leistungen. Die Beklagte verlangt von der Klägerin mit der Widerkla-\n\nge Ersatz von Mehraufwand und Schadensersatz. \n\nDie Parteien streiten unter anderem darüber, ob das errichtete Baugerüst \n\nvertragsgemäß war. \n\nDie Beklagte beauftragte nach einer Ausschreibung nach der VOB/A die \n\nKlägerin unter Einbeziehung der VOB/B mit Sanierungsarbeiten an zwei Hoch-\n\nhäusern in Berlin. Die Klägerin war unter anderem verpflichtet, das Baugerüst \n\nzu errichten und insoweit die etwa erforderlichen amtlichen Genehmigungen \n\neinzuholen sowie eine geprüfte statische Berechnung für das Gerüst und die \n\nAnkerpläne vorzulegen. \n\nDie Klägerin beauftragte ihrerseits ihre Konzerntochter mit den Ge-\n\nrüstarbeiten. Diese vergab die Arbeiten an die Streithelferin. Die Streithelferin \n\nbeauftragte das Statikerbüro B.-H. J. mit der Ausführungsstatik für das Gerüst, \n\nließ diese Statik durch den Prüfingenieur L. prüfen und errichtete das Gerüst. \n\nDer vom Bauamt beauftragte Prüfingenieur G. beanstandete die Befesti-\n\ngung des Gerüstes und wies darauf hin, daß das Gerüst noch nicht zur Benut-\n\nzung freigegeben und die Standsicherheit nicht nachgewiesen sei. \n\nGespräche zwischen dem Prüfingenieur G., den Vertretern der Vertrags-\n\nparteien und der Streithelferin führten zu keiner Einigung. Der Prüfingenieur G. \n\nwar nicht bereit, die von der Streithelferin verwendeten Dübel zu akzeptieren. \n\nDie Beklagte entzog der Klägerin den Auftrag aufgrund grober Vertrags-\n\nverletzungen, unterbreitete einen Kompromißvorschlag und erklärte, für den \n\nFall, daß die Klägerin diesem Vorschlag nicht folge, solle sie die Kündigung des \n\nBauvorhabens wegen grober Vertragsverletzung als ausgesprochen betrach-\n\nten. Die Klägerin akzeptierte den Vorschlag nicht. Daraufhin kündigte die Be-\n\nklagte den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B fristlos. Die \n\nbis zur Kündigung von der Klägerin erbrachten Leistungen nahm die Beklagte \n\nab. \n\nDie Klägerin erachtet die fristlose Kündigung als unbegründet und läßt \n\nsie lediglich als freie Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B gelten. \n\nDas Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt \n\nund die Widerklage mit der Begründung abgewiesen, mangels wichtigen Grun-\n\ndes wirke die fristlose nur als freie Kündigung gem. § 8 Nr. 1 VOB/B \n\nAuf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge-\n\nrichtliche Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwie-\n\nsen. \n\nMit ihrer Revision verfolgen die Klägerin und ihre Streithelferin die Wie-\n\nderherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den \n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n1. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deut-\n\nschen Gerichte angenommen und deutsches materielles Recht angewandt. Das \n\nerweist sich als zutreffend. \n\na) Im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Italien, wo die Klä-\n\ngerin ihren Sitz hat, ist noch das EuGVÜ anzuwenden (Art. 66 Abs. 1 \n\nEuGVVO), dessen Vorschriften zur internationalen Zuständigkeit der Gerichte \n\ndie entsprechenden Regelungen des autonomen internationalen Zivilprozeß-\n\nrechts verdrängen (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 408/97, \n\nBauR 1999, 677, 678 = ZfBR 1999, 208). Da die Beklagte und die Klägerin sich \n\nin der mündlichen Verhandlung erster Instanz rügelos eingelassen haben, ist \n\ndie internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage und die Wider-\n\nklage gemäß Art. 18 EuGVÜ gegeben. \n\nb) Die Parteien haben gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB das deutsche mate-\n\nrielle Recht als Vertragsstatut vereinbart. \n\n2. Die Voraussetzungen für eine wirksame Aufnahme des Rechtsstreits \n\ndurch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der Klägerin sind nachgewie-\n\nsen. \n\nII. \n\n1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte habe den Bauver-\n\ntrag aus wichtigem Grund ohne Fristsetzung kündigen dürfen. Eine Fortsetzung \n\ndes Vertrages sei ihr nicht mehr zumutbar gewesen, weil das Verhalten der \n\nKlägerin bei dem Streit um die Standsicherheit des Gerüstes den weiteren Bau-\n\nablauf in erheblichem Maße gefährdet habe. \n\nEs könne offenbleiben, ob das Gerüst trotz der Vorbehalte des Prüfinge-\n\nnieurs G. tatsächlich standsicher gewesen sei. Die Klägerin hätte die von dem \n\nPrüfingenieur G. verlangten Maßnahmen selbst dann ausführen müssen, wenn \n\ndiese objektiv nicht notwendig gewesen seien. Auch wenn das Bauamt das Ge-\n\nrüst nicht förmlich gesperrt habe, sei, solange unter den Fachleuten Streit über \n\ndessen Standsicherheit geherrscht habe, eine Weiternutzung des Gerüsts der \n\nBeklagten nicht zumutbar gewesen. \n\nÜber einen rechtsmittelfähigen Bescheid des Bauamtes habe der Streit \n\nnicht ausgetragen werden können, ein Verwaltungsverfahren mit einem sich \n\nwomöglich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren hätte den Bau \n\nunvermeidbar verzögert. \n\nDer Bau habe nur fortgeführt werden können, wenn die Klägerin der For-\n\nderung des Prüfingenieurs G. nachgekommen wäre und eine zusätzliche Ver-\n\nankerung eingebaut hätte, die die Standsicherheit des Gerüstes für den Fall \n\ngewährleistet hätte, daß sich die Bedenken des Prüfingenieurs G. gegen die \n\nvon der Streithelferin ausgeführte Verankerung als berechtigt erweisen sollten. \n\nUnerheblich sei, ob die zusätzliche Verankerung, die nach der Kündigung aus-\n\ngeführt worden sei, für sich allein geeignet gewesen sei, die Standsicherheit zu \n\nbegründen, weil der Prüfingenieur G. damit jedenfalls zufrieden gewesen sei \n\nund es keine Anhaltspunkte gebe, daß er hierauf nicht auch vor der Kündigung \n\neingegangen wäre. \n\nDie Frage einer etwaigen Mehrvergütung hätte später geklärt werden \n\nkönnen. Da die Beklagte die Leistung gefordert habe, hätte die Klägerin sie \n\nauch ohne eine dahingehende Vereinbarung ausführen müssen und ihren et-\n\nwaigen Mehrvergütungsanspruch ankündigen können. Da die Klägerin die Aus-\n\nführung der von dem Prüfingenieur G. und von der Beklagten geforderten Arbei-\n\nten verweigert habe, habe sie ihre Vertragspflichten verletzt. Weitere Diskus-\n\nsionen, die möglicherweise dazu geführt hätten, daß der Prüfingenieur G. von \n\nseinem Standpunkt abgerückt wäre, seien der Beklagten nicht mehr zuzumuten \n\ngewesen. \n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht \n\nstand. \n\na) Der Auftraggeber eines VOB/B-Vertrages ist berechtigt, den Vertrag \n\nwegen positiver Vertragsverletzung fristlos zu kündigen, wenn durch ein \n\nschuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, \n\ndaß es dem vertragstreuen Auftraggeber nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzu-\n\nsetzen (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, ZfBR 1996, 267 \n\n= BauR 1996, 704). \n\nb) Nach den derzeitigen Feststellungen des Berufungsgerichts war die \n\nBeklagte nicht berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. \n\nDer Umstand, daß die Klägerin der Forderung des Prüfingenieurs G. \n\nnach einer zusätzlichen Verankerung nicht nachgekommen ist, begründet für \n\nsich allein kein vertragswidriges Verhalten der Klägerin. Aufgrund der vertragli-\n\nchen Vereinbarung war die Klägerin verpflichtet, die erforderlichen amtlichen \n\nGenehmigungen einzuholen und eine geprüfte statische Berechnung für das \n\nGerüst sowie Ankerpläne vorzulegen. Allein der Umstand, daß G. bei seiner \n\nAuffassung geblieben ist, begründet noch keine vertragliche Verpflichtung der \n\nKlägerin, eine neue Verankerung anzubringen. Nach dem für die Revisionsin-\n\nstanz maßgeblichen Sachverhalt hat die Klägerin die für die Errichtung des Ge-\n\nrüstes erforderlichen Unterlagen vorgelegt. Nach Mitteilung der zuständigen \n\nSenatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen war für das Gerüst, das all-\n\ngemein bauaufsichtlich zugelassen war, weder eine Baugenehmigung noch \n\neine Freigabe erforderlich. \n\nDen erforderlichen Standsicherheitsnachweis hat die Klägerin nach ih-\n\nrem Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, \n\ndurch die vom Ingenieurbüro W.-H. J. erstellte, von dem Prüfingenieur L. ge-\n\nprüfte und von der Beklagten abgenommene Statik erbracht. Es ist möglich, \n\ndaß die Klägerin damit ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt hat. Dann wäre \n\neine etwaige Anordnung einer Verdübelung durch die Beklagte die Anordnung \n\neiner zusätzlichen Leistung im Sinne von § 1 Nr. 4 VOB/B. \n\nc) Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich des-\n\nhalb vertragswidrig verhalten, weil sie die von der Beklagten geforderte zusätz-\n\nliche Verankerung des Gerüstes nicht ausgeführt habe, fehlt es an den notwen-\n\ndigen tatsächlichen Feststellungen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die \n\nBeklagte habe die zusätzliche Verankerung von der Klägerin gefordert, entbehrt \n\nder tragfähigen Grundlage und beruht daher auf einem Verstoß gegen § 286 \n\nZPO. Nach dem derzeitigen Sachstand hat die Beklagte von der Klägerin nur \n\nden Nachweis der Gerüstverankerung und die Einleitung der Maßnahmen ver-\n\nlangt, die erforderlich sind, damit die statische Prüfung des Gerüstes und der \n\nnotwendigen Verankerungen abgeschlossen werden kann. Hingegen ergibt sich \n\nbisher nicht, daß die Beklagte konkrete Maßnahmen für eine zusätzliche Ver-\n\nankerung, wie sie der Prüfingenieur G. für erforderlich erachtete, von der Kläge-\n\nrin gefordert hatte. \n\nIII. \n\nDas Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Beru-\n\nfungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. \n\nDer Senat weist für die neue Verhandlung auf folgendes hin: \n\nDas Berufungsgericht wird zunächst zu klären haben, welche Gerüstver-\n\nankerung den vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Sollte sich herausstel-\n\nlen, daß sich die etwa angeordnete Verdübelung vom Vertragsinhalt nicht erfaßt \n\nwar, handelt es sich um eine zusätzliche Leistung im Sinne von § 1 Nr. 4 \n\nVOB/B. Sollte sich aus den vom Berufungsgericht bisher nicht näher aufgeklär-\n\nten Gesprächen vor der fristlosen Kündigung ergeben, daß die Beklagte end-\n\ngültig nicht bereit war, diese zusätzliche Leistung zu vergüten, wäre die Kläge-\n\nrin berechtigt gewesen, die Leistung zu verweigern (Kuffer, Leistungsverweige-\n\nrungsrecht bei verweigerten Nachtragsverhandlungen, ZfBR 2004, 110, 116). \n\nErweist sich die ausgesprochene fristlose Kündigung unter keinem Ge-\n\nsichtspunkt als berechtigt, wird das Berufungsgericht der Frage nachzugehen \n\nhaben, ob diese Kündigung als freie Kündigung gewertet werden kann. Ob eine \n\naußerordentliche Kündigung eines Bauvertrages als freie Kündigung nach \n\n§ 649 Satz 1 BGB oder nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B gewertet werden kann, \n\nrichtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung. Im Regelfall ist die Kün-\n\ndigung eines Bauvertrages dahingehend zu verstehen, daß auch eine freie \n\nKündigung von dem Auftraggeber gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kün-\n\ndigung nicht so verstanden wissen, muß sich das aus der Erklärung oder den \n\nUmständen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 24.Juli 2003 - VII ZR 218/02, BGHZ \n\n156, 82). \n\nDer Senat weist weiter darauf hin, daß im Hinblick auf die lange Verfah-\n\nrensdauer eine abermalige Zurückverweisung der Sache an das Landgericht \n\nnicht mehr in Betracht kommt. \n\nDressler Thode Hausmann \n\n Wiebel Kuffer","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_271-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-24/vii-zr-271-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"EuGVVO","ref":"Art 66","ref_norm":"66","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_271-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_271-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-24/vii-zr-271-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_271-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:39:43.071307+00:00"}}