{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_192-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2002-04-18","aktenzeichen":"VII ZR 192/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 192/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n18. April 2002\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nAGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl\n\nDie Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen\n\ndes Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf\n\nerstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam.\n\nBGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01 - OLG Dresden\n LG Dresden\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 26. April 2001 wird zurück-\n\ngewiesen.\n\nDie Beklagten tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt die Herausgabe von zwei Urkunden über Ver-\n\ntragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern, die sie zur Sicherung von\n\nAnsprüchen der beklagten Auftraggeber für den Auftragnehmer übernommen\n\nhat.\n\nDer Auftragnehmer bot den Beklagten zunächst Innenputz-, später auch\n\nTrockenbauarbeiten an. Bei der Besprechung der Angebote legten die Be-\n\nklagten jeweils mit \"Verhandlungsprotokoll\" überschriebene Formulare vor. Dort\n\nist zur Zahlungsweise und zu Sicherheitsleistungen unter anderem folgendes\n\nvereinbart (handschriftliche Eintragungen sind in Kursivschrift wiedergegeben):\n\n15. Zahlungen\n\n15.1 (...)\n\n15.2 Der AG ist berechtigt, bei den Abschlagszahlungen einen Betrag i.H.v.\n10% der erbrachten Leistung einschließlich des ausgewiesenen, darauf ent-\nfallenden Mehrwertsteuerbetrages als Sicherheit für die Vertragserfüllung des\nNU einzubehalten. Zahlung erfolgt innerhalb von – Kalendertagen nach Rech-\nnungseingang. gem. VOB (B).\n\n(...)\n\n16. Sicherheitsleistung\n\n16.1 Der NU hat dem AG bis spätestens 2 Tage/Wochen*) nach Vertragsab-\nschluß einzureichen:\n\na) Vertragserfüllungsbürgschaft über DM _________ / 10% der Auftragssum-\nme *)\n\nb) (...)\n\nDer AG behält sich vor, vom Vertrag zurückzutreten, falls der NU die festge-\nlegte(n) Bürgschaft(en) nicht zum vereinbarten Termin einreicht.\n\n16.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt 5%\nder Abrechnungssumme zzgl. MWSt.\n\n*) Nichtzutreffendes streichen.\n\n16.1 und 16.2 nach dem Muster von PH AG und von einer großen deutschen\nBank\n\nDas an den Auftragnehmer dabei übergebene Muster der Beklagten zu 1\n\nenthielt das vorgedruckte Versprechen des Bürgen, daß er Zahlung auf erste\n\nschriftliche Anforderung leisten werde. Auf der Grundlage der Verhandlungs-\n\nprotokolle gab der Auftragnehmer seine endgültigen Angebote ab, die von den\n\nBeklagten angenommen wurden. Die Klägerin übernahm jeweils die Bürg-\n\nschaften unter Verwendung des Vordrucks der Beklagten zu 1.\n\nIhre in erster Linie auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ge-\n\nstützte, mit Ermächtigung des Auftragnehmers erhobene Klage auf Herausgabe\n\nder Bürgschaftsurkunden ist in den Tatsacheninstanzen erfolgreich gewesen.\n\nMit ihrer zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten den Klageabwei-\n\nsungsantrag weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist nicht begründet. Die Beklagten sind verpflichtet, die we-\n\ngen Unwirksamkeit der Sicherungsabreden ohne Rechtsgrund erlangten Bürg-\n\nschaftsurkunden herauszugeben.\n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht sieht die Klausel über die Vertragserfüllungsbürg-\n\nschaft nach dem Muster der Beklagten zu 1 in beiden Fällen als Allgemeine\n\nGeschäftsbedingung an. Daran ändere es nichts, daß sich Haftungsumfang\n\nund Charakter der verlangten Bürgschaften erst aus handschriftlichen Eintra-\n\ngungen in die Verhandlungsprotokolle ergäben. Für eine Vorformulierung sei\n\nes ausreichend, wenn eine Bedingung aus dem Gedächtnis des AGB-\n\nVerwenders oder seiner Gehilfen wiedergegeben werde. Es sei unstreitig, daß\n\nidentische Klauseln auch gegenüber anderen auf derselben Baustelle tätigen\n\nHandwerkern verwendet, die Formulierungen jeweils von den Mitarbeitern der\n\nBeklagten eingeführt und in das Protokoll eingetragen worden seien. Soweit\n\ndie Beklagten angegeben hätten, es habe grundsätzlich Verhandlungsbereit-\n\nschaft bestanden, habe die Beweisaufnahme das nicht ergeben.\n\nDie Vertragsklausel sei wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG un-\n\nwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liege in\n\nder den Beklagten eingeräumten Möglichkeit, sich ohne weiteren Nachweis\n\nzum Eintritt des Sicherungsfalls sofort liquide Mittel allein durch die Behaup-\n\ntung zu verschaffen, ihnen stehe ein vom Bürgschaftszweck gedeckter An-\n\nspruch zu. Damit entlasteten sie sich einerseits von dem sie nach der gesetzli-\n\nchen Regelung treffenden Risiko einer Insolvenz des Auftragnehmers im Er-\n\nfüllungsstadium und bürdeten diesem andererseits die Klagelast und das Insol-\n\nvenzrisiko für einen Rückforderungsprozeß auf. Darüber hinaus sei die mit ei-\n\nner Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundene Mißbrauchsgefahr in Rech-\n\nnung zu stellen.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung stand.\n\n1. Die Vereinbarung der Parteien, wonach der Auftragnehmer als Ver-\n\ntragserfüllungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen hat,\n\nist eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten.\n\na) Dem angefochtenen Urteil ist entgegen der Auffassung der Revision\n\ndie Feststellung zu entnehmen, daß bei der Verwendung der Verhandlungs-\n\nprotokolle regelmäßig aus dem Gedächtnis Hinweise auf die Bürgschaftsfor-\n\nmulare der Beklagten zu 1 aufgenommen worden sind. Nach den Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts ist unstreitig, daß in den Verhandlungsprotokollen\n\nmit den anderen auf der Baustelle tätigen Handwerkern dieselben Klauseln\n\naufgenommen worden sind. Damit ist auch festgestellt, daß der Hinweis auf die\n\nMuster der Beklagten zu 1 aus dem Gedächtnis vorformuliert verwendet wor-\n\nden ist.\n\nb) Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG sind nicht dargetan. Von\n\neinem Aushandeln im Sinne dieser Norm kann nur gesprochen werden, wenn\n\nder Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen\n\ngesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem\n\nVertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der\n\nrealen Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedin-\n\ngungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, NJW\n\n1998, 3488 = BauR 1998, 1094 = ZfBR 1998, 308 m.w.N.). Das läßt sich auch\n\naus den im Beklagtenvortrag in Bezug genommenen Zeugenaussagen nicht\n\nentnehmen.\n\n2. Die Sicherungsabrede ist jedenfalls insoweit unwirksam, als die Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern zu stellen ist. Das benachteiligt den Auftragnehmer\n\nentgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1\n\nAGBG).\n\na) Der Gläubiger kann eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nach den in\n\nder Bürgschaftsurkunde genannten Voraussetzungen in Anspruch nehmen.\n\nEine schlüssige Darlegung des Sicherungsfalls ist nicht erforderlich (BGH, Ur-\n\nteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, NJW 1994, 380; BGH, Urteil vom\n\n14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, BauR 1996, 251 = ZfBR 1996, 139; BGH,\n\nUrteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, BauR 1998, 634 = ZfBR 1998, 237;\n\nBGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, WM 2002, 743). Der Bürge kann\n\nseiner Inanspruchnahme Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers\n\nzum Hauptschuldner nur entgegensetzen, wenn der Gläubiger seine formale\n\nRechtsstellung offensichtlich mißbraucht (BGH, Urteil vom 5. März 2002\n\n- XI ZR 113/01, aaO). Im übrigen ist er auf den Rückforderungsprozeß verwie-\n\nsen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381).\n\nb) Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern hat damit nicht nur die Funktion\n\neiner Sicherung. Sie räumt dem Gläubiger weiterreichend die Möglichkeit ein,\n\nsich liquide Mittel zu verschaffen. Das ist auch dann möglich, wenn der Siche-\n\nrungsfall nicht eingetreten ist. Damit unterliegt der Auftragnehmer der Gefahr,\n\ndurch den Rückgriff des Bürgen belastet zu werden, ohne daß der Anspruch\n\ndes Gläubigers besteht. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die im Er-\n\ngebnis unberechtigte Anforderung der Bürgschaft auf einen Mißbrauch zurück-\n\ngeht oder auf eine bloße Fehleinschätzung seitens des Auftraggebers.\n\nc) Dadurch werden die Sicherungsrechte des Auftraggebers über sein\n\nanerkennenswertes Interesse unangemessen ausgedehnt. Allerdings hält es\n\nder Senat für zulässig, den Auftragnehmer auch in Allgemeinen Geschäftsbe-\n\ndingungen zur Stellung einer selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürg-\n\nschaft zu verpflichten (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR\n\n2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). Das trägt dem Interesse des Auftraggebers an\n\neiner Absicherung seiner Ansprüche bei unzureichender Vertragserfüllung des\n\nAuftragnehmers Rechnung. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftrag-\n\ngeber möglicherweise nicht ausreichend geschützt. Über dieses Sicherungs-\n\ninteresse geht die Bürgschaft auf erstes Anfordern unangemessen weit hinaus.\n\nEs ist nicht zu verkennen, daß der Auftraggeber durch ein vertragswidriges\n\nVerhalten des Auftragnehmers in Liquiditätsschwierigkeiten geraten kann (OLG\n\nMünchen, BauR 2001, 1618). Das rechtfertigt es nicht, das Liquiditätsrisiko\n\ndurch Allgemeine Geschäftsbedingungen einseitig zu Lasten des Auftragneh-\n\nmers zu regeln, denn dem Auftragnehmer wird durch die Inanspruchnahme der\n\nBürgschaft im selben Umfang Liquidität entzogen. Ihm wird darüber hinaus das\n\nRisiko der Insolvenz des Auftraggebers bei der nachfolgenden Durchsetzung\n\nseiner Rückforderungsansprüche aufgebürdet.\n\nd) Der Senat kann offen lassen, ob der Auftragnehmer Unternehmer ist.\n\nEs besteht kein Grund, bezüglich der Wirksamkeit der Klausel danach zu diffe-\n\nrenzieren, ob es sich bei dem Gegner des Klauselverwenders um einen Unter-\n\nnehmer handelt. Die im kaufmännischen Geschäftsverkehr bestehenden Inter-\n\nessen weisen keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfer-\n\ntigen könnten (Kainz, BauR 1995, 616, 625 f.).\n\n3. Die Haftung der als Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft gesamt-\n\nschuldnerisch in Anspruch genommenen Beklagten bleibt unberührt von der in\n\nder mündlichen Verhandlung von der Revision angeführten Bestimmung des\n\nGesellschaftsvertrages, wonach die Beklagte zu 1 schon bei Stellung des An-\n\ntrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aus der ARGE\n\nausgeschieden sei und die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaf-\n\ntern fortgesetzt werde. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet für vor sei-\n\nnem Ausscheiden rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten in ihrem\n\njeweiligen Bestand persönlich und unbeschränkt fort.\n\nUllmann \n\nHausmann \n\nWiebel\n\nKuffer \n\nKniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_192-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-04-18/vii-zr-192-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_192-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_192-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-04-18/vii-zr-192-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_192-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:08:32.367913+00:00"}}