{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_182-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2002-03-07","aktenzeichen":"VII ZR 182/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 182/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n7. März 2002\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats\n\ndes Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 25. April 2001 wird\n\nzurückgewiesen.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nI.\n\nDie Klägerin verlangt gegen Stellung einer Austauschbürgschaft die Aus-\n\nzahlung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 22.300 DM.\n\nII.\n\n1. Der Beklagte beauftragte die Klägerin im Juli 1996 mit Alumini-\n\num-Dacharbeiten. Eine Klausel der von dem Beklagten gestellten vorformulier-\n\nten Vertragsbedingungen sieht vor, daß die Sicherheitsleistung in Höhe von\n\n5 % der Auftragssumme nach Ablauf von fünf Jahren nach Abnahme der Lei-\n\nstungen oder vorher gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft ausge-\n\nzahlt werden soll.\n\n2. Im Februar 1997 nahm der Beklagte die Leistung der Klägerin ab. Von\n\nder Bruttosumme der Schlußrechnung behielt er 22.300 DM als Sicherheit ein.\n\nIm September 1997 übersandte die Klägerin dem Beklagten eine Ge-\n\nwährleistungsbürgschaft in Höhe des Sicherheitseinbehalts und forderte den\n\nBeklagten auf, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Der Beklagte zahlte den\n\nSicherheitseinbehalt trotz mehrmaliger Mahnung nicht aus, sondern sandte am\n\n17. November 1997 die Bürgschaftsurkunde unter Hinweis auf Baumängel an\n\nder von der Klägerin erstellten Hauptentwässerungsrinne zurück.\n\nIII.\n\n1. Das Landgericht hat der Klägerin einen Zuschußanspruch für die Be-\n\nseitigung der Mängel an der Hauptentwässerungsrinne mit der Begründung zu-\n\nerkannt, der Beklagte hafte in Höhe von 2/3 der Mängelbeseitigungskosten, weil\n\ner sich die Planungsfehler seines Architekten zurechnen lassen müsse. Das\n\nLandgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 22.300 DM Zug um\n\nZug gegen Mängelbeseitigung hinsichtlich der Hauptentwässerungsrinne Zug\n\num Zug gegen Zahlung weiterer 34.482,83 DM durch den Beklagten an die\n\nKlägerin zu zahlen.\n\n2. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten\n\nverurteilt, an die Klägerin 22.300 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückga-\n\nbe der Bürgschaftsurkunde zu zahlen. Mit seiner zugelassenen Revision er-\n\nstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDie Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.\n\nAuf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in\n\nder bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5\n\nSatz 1 EGBGB).\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Auszahlung\n\nder Sicherheitsleistung Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde\n\nwie folgt begründet:\n\na) Die Frage, ob dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht an dem Si-\n\ncherheitseinbehalt hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde zustehe, könne offen-\n\nbleiben, weil die Klägerin mit ihrer Berufung nur Zahlung gegen Rückgabe der\n\nBürgschaftsurkunde verlange.\n\nb) Ein Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger Mängel stehe dem Be-\n\nklagten nicht zu. Der Auftraggeber könne einem Austauschverlangen des Auf-\n\ntragnehmers kein Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistungen ent-\n\ngegenhalten. Mit dem Sinn und Zweck des Austauschrechts des Auftragneh-\n\nmers sei es unvereinbar, daß der Auftraggeber die Entgegennahme der Bürg-\n\nschaft und die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verweigere.\n\nDas Austauschrecht diene dem Liquiditätsinteresse des Auftragnehmers.\n\nEs würde diesem vom Auftraggeber durch die Vereinbarung des Aus-\n\ntauschrechts anerkannten Interesse widersprechen, wenn der Auftraggeber\n\nberechtigt wäre, den Austausch unter Hinweis auf Mängelbeseitigungsansprü-\n\nche zu verweigern.\n\n2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.\n\na) Die Sicherungsabrede ist als allgemeine Geschäftsbedingung wirk-\n\nsam. Der Senat sieht sich an einer erstmals von der Revision geforderten In-\n\nhaltskontrolle der Sicherungsabrede als Allgemeiner Geschäftsbedingung ge-\n\nhindert (§ 561 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO). Die tatsächlichen Voraussetzun-\n\ngen für eine derartige Inhaltskontrolle sind vom Berufungsgericht nicht festge-\n\nstellt worden. Die Revision hat insoweit keine Verfahrensrüge erhoben.\n\nb) Der Beklagte ist aufgrund der Sicherungsvereinbarung verpflichtet,\n\nden Sicherheitseinbehalt an die Klägerin auszuzahlen, weil die vereinbarten\n\nVoraussetzungen für einen Austausch der Sicherheiten vorliegen.\n\n(1.) Mit Stellung der Bürgschaft erlangte die Klägerin gegen den Beklag-\n\nten einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Denn das Aus-\n\ntauschrecht schließt aus, daß ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Siche r-\n\nheit behält. Eine Barsicherheit hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die Bürg-\n\nschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenom-\n\nmen hat. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auf-\n\ntragnehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewährung in dem\n\nvereinbarten Rahmen zu bestimmen und zu verändern (BGH, Urteil vom\n\n13. September 2001 - VII ZR 467/00, BauR 2001, 1893 = ZfBR 2002, 48\n\n= NZBau 2001, 679).\n\n(2.) Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht als Gegenrecht zu.\n\nEin etwaiger Nachbesserungsanspruch berechtigt den Beklagten nicht, die Bar-\n\nsicherheit einzubehalten. Dies folgt aus der zwischen den Parteien getroffenen\n\nSicherungsabrede. Eine Sicherungsabrede umfaßt die Vereinbarung, daß eine\n\nSicherheit für einen bestimmten Sicherungszweck in bestimmter Höhe und in\n\neiner bestimmten Art zu leisten ist, und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall\n\neintritt.\n\nEine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über den Sicherungsfall\n\nfehlt. Der Vertrag erfordert deshalb eine an den Interessen beider Parteien ori-\n\nentierte Auslegung. Diese ergibt, daß der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die\n\nSicherheit allein für die vom Sicherungszweck erfaßten geldwerten Gewährlei-\n\nstungsansprüche (Vorschuß auf Mängelbeseitigungskosten, Erstattung der\n\nAufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu ver-\n\nwerten. Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen, daß der Sicherungs-\n\nfall eingetreten sei. Auch die Revision bringt hierzu nichts vor. Selbst wenn zu\n\nunterstellen wäre, daß der Sicherungsfall bei Stellung der Bürgschaft Mitte\n\nSeptember bereits vorgelegen habe, verbliebe es bei dem Austauschrecht der\n\nKlägerin, da der Beklagte sich gegenüber der Klägerin nicht unverzüglich (vgl.\n\nBGH, Urt. v. 13. September 2001 - VII ZR 467/00 aaO), sondern erst nach zwei\n\nMonaten erklärt hat, er nehme die Bürgschaft nicht in Anspruch.\n\nUllmann Thode Kuffer\n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_182-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-03-07/vii-zr-182-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_182-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_182-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-03-07/vii-zr-182-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_182-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:03:09.159968+00:00"}}